最高法院八十八年度台上字第三三○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三三○○號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許文彬律師

右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十

七年十二月八日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二八五號，起訴案號：台

灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第八八五一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣西港鄉第十二屆鄉長侯選人。於民國八十三年一月十九日至同年月二十八日競選活動期間，為圖使另一侯選人曾丁財不獲當選，竟以概括之犯意，於競選活動期間，先後多次在西港鄉選舉區內，利用不知情之成年人周福興、周漢騰兄弟以夾報分送訂戶之方式，將登載曾丁財「歪哥」，與前任鄉長余慶明共同炒作土地，浪費公帑，以高價購買土地作為垃圾場等不實內容之競選傳單（詳如原判決附件一、二、三、四、五所示），傳播予西港鄉鄉民。足生損害於曾丁財、余慶明之名譽，且不利於曾丁財競選。同年一月二十四日，上訴人在西港鄉後營村普護宮前公辦政見會時，亦以演講方式傳播上述內容不實之事項予選民知悉。案經曾丁財、余慶明告訴等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續意圖使侯選人不當選，以文字及演講傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑。固非無見。

惟查，㈠、原判決認定上訴人以散布傳單及演講之方式，意圖使曾丁財不當選等情。

但核閱原審八十七年十二月一日審判筆錄所載，該次審判期日原審並未就上訴人於八十三年一月二十四日在公辦政見會上，以演講方式誹謗曾丁財部分之事實為審理，其對此逕予判決，自屬於法有違。㈡、原判決認定上訴人散發不實之傳單，誹謗告訴人曾丁財及余慶明二人，如果無誤，自係同時觸犯二誹謗罪，而有想像競合之關係。至於誹謗曾丁財部分，原判決理由（第二段）論敍因法規競合之關係，應適用公職人員選舉罷免法第九十二條之罪處斷，固屬無訛，但誹謗余慶明部分，究應如何論處，原判決漏未說明，應屬理由不備之疏誤。㈢、原審本次判決亦採信證人周漢騰、周福興兄弟之證言為論罪之證據，認定係上訴人授意助選員謝德懋、王宏俊接洽周氏兄弟派送上述傳單，而由上訴人之妻李錦淑支付工資等情（見原判決理由第一段之㈢），則謝德懋、王宏俊、李錦淑是否與上訴人共同意圖使曾丁財不當選及實施犯行，而有共犯之關係﹖自非無疑。本院前次判決（八十七年度台上字第三三六二號）發回更審意旨第二點即指明對此應深入研求。究竟渠三人是否明知指使周氏兄弟派發散布之傳單內容係誹謗曾丁財、余慶明二人而有意散布於眾﹖究否與上訴人基於犯意之聯絡，共同意圖使曾丁財不當選而分擔實施犯行﹖此與渠三人是否成立共犯罪責有關，乃原審對此未深入調查、詳細審究，僅泛詞：「謝德懋、王宏俊、李錦淑亦非競選之當事人，對宣傳單內容應亦不予聞問與關心，又周漢騰、周福興兄弟送報純為了賺錢，沒有瞭解宣傳單內容亦經周漢騰證述在卷足稽，顯見謝德懋、王宏俊、李錦淑並無參與以文字傳播不實之事，亦無證據可資證明謝德懋、王宏俊、李錦淑有與被告甲○○有共同犯意之聯絡」（見原判決第六頁第四至第九行）云云，以為交代。所為論斷跡近推測之詞，顯屬理由矛盾及未盡調查能事之違法。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭