最高法院八十八年度台上字第三九○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三九○五號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五

月十三日第二審判決（八十八年度上訴字第一一七○號，起訴案號：台灣桃園地方法

院檢察署八十七年度偵字第六八○一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○擬將市售玩具手槍改造為可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍枝，遂先於民國八十六年十二月間某日在台北縣新莊市○○路六十一號野人模型道具槍店，以新台幣四千五百元，購入史密斯九二玩具手槍（塑膠槍管）一支，旋將該玩具手槍之塑膠槍管卸下，並向另家商號購入長二十公分、內徑八厘米，外徑十六厘米之空心鐵管三支，繼於八十七年農曆過年前，未經許可，持該三支鐵管及塑膠槍管，至桃園縣平鎮市及楊梅鎮交界之陸橋南路上某鐵工廠，委託不知情之工人，按塑膠槍管之規格，將該三支鐵管之內徑均改為長十五公分、內徑九厘米、外徑十五厘米，以配合上開玩具手槍槍管之規格，而著手製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，越一星期後，前往取貨時，經工廠老闆告以其技術無法完成而未遂。嗣於八十七年五月十一日下午四時三十分許，在桃園縣中壢市○○○街二十六號前為警查獲，並扣得前開未能改造完成之槍管三支、火藥一包等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例所稱之其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲，雖包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲之用者，不在此限，同條例第四條第二項但書規定甚明。原判決認定上訴人持購入之三支鐵管委託工人，按塑膠槍管之規格改造，以配合玩具手槍槍管之規格，然前往取貨時，因工廠老闆告以技術無法完成而未遂，則該三支鐵管是否可供組成發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝之用，即有查明審認之必要，原審未加以調查，即予論罪，不免速斷，而有未盡調查職責之違誤。㈡槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造所稱其他可發射金屬或子彈之各式槍砲罪，係以所製造之各式槍砲具有殺傷力為成立要件。原判決對於上訴人購買之玩具手槍及三支鐵管，於委託工人改造鐵管後製造之槍枝如何具有殺傷力，並未說明其所憑之證據及認定具有殺傷力之理由，遽論以未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，亦有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｂ