最高法院八十八年度台上字第四一六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四一六九號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

張玉希律師

　　　　　　　　李美惠律師

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十日第二審判決（八

十七年度上訴字第四九六三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字

第六九四、七四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十六年間犯賭博罪，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，併科罰金三萬元，於八十七年一月十三日執行完畢。緣林坤生於八十六年七月間，向上訴人借款新台幣十五萬元未還，上訴人曾至林坤生住處索討未果，竟忿而與其胞兄潘福來（另案判處有期徒刑十五年）及綽號「小李」、「阿東」之成年男子，基於共同殺人之犯意聯絡，於八十七年一月三十日晚上九時許，囑由潘福來夥同綽號「小李」、「阿東」者，駕駛車號ＩＮ－○九七○號自用小客車，至宜蘭縣壯圍鄉○○村○○路四十八之一號，由潘福來與「小李」進入該屋內，以有話相談為由，將正在該屋內觀看他人打麻將之林坤生召至屋外，三人隨即出手毆打林坤生，並分持路旁之竹、木棍各一支，朝林坤生之頭頂部猛打數下，致林坤生受有硬腦膜下出血、腦挫傷之傷害，倒趴於宜蘭縣壯圍鄉○○路四十五號前路旁。潘福來等三人見已達目的，於駕車欲離開現場時，上訴人隨即駕駛車號ＩＱ－九○三二號廂型車抵達現場善後，兩車朝反方向交會而過。上訴人下車後，見林坤生倒趴於路旁，乃將林坤生扶上廂型車後座，並對林坤生稱：「早解決這種事，今日就不會發生此事」，隨即將林坤生載往宜蘭縣壯圍鄉○○○路葛嗎蘭橋北端，其所經營之聯福檳榔攤，與其不知情之妻冉鳳萍，商討如何處理，適為至該處之不知情友人藍建松發現，催促其送醫。上訴人爰將林坤生送至宜蘭縣羅東鎮聖母醫院急救，惟林坤生仍因傷重，延至同年二月九日十時五分許，在宜蘭縣壯圍鄉○○路三號住處死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，仍論處上訴人共同殺人（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，自足構成撤銷之原因。原判決理由雖說明上訴人與潘福來及綽號「小李」、「阿東」者，有犯意聯絡及行為分擔；但事實欄並未明白認定上訴人與潘福來及綽號「小李」、「阿東」者，為如何之謀議，而有犯意之聯絡，亦未記載上訴人分擔何殺人行為，則其理由之說明即失所依憑。㈡有罪判決書之事實，為適用法律之基礎，凡與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄雖記載，潘福來等三人「隨即分別出手『毆打』林坤生，並分持路旁之竹、木棍各一支朝林坤生之頭頂部『猛打』數下」；但所謂「毆打」、「猛打」，究竟係指何犯意，並未明確記載，尚不足為適用法律之依據。㈢有罪判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾。原判決以證人林耀南在原審之證言，有聽到廂型車內的人說「早解決這種事，今日就不會發生此事」，採為證據，認定上訴人事前知情（見原判決第四面第十五行以下）。惟林耀南在原審並未為上開供述，原判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，自屬證據上之理由矛盾（按林耀南係在第一審為上開供述，見第一審卷第四十九頁背面）。㈣證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。林耀南在第一審雖曾證稱：有聽到廂型車內的人說「早解決這種事，今日就不會發生此事」。但在原審係供稱：「有聽到，但是我伯父小孩說」（見原審卷第八十七頁）。則上開證詞之內容，究竟係林耀南親自聽聞所為之陳述，或來自其堂兄弟傳聞之詞，即饒有研求餘地。按證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。其實情如何，尚不明瞭，原審未予徹查明白，即遽行判決，亦嫌速斷。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又林坤生之死亡時間為八十七年二月九日二十二時（即晚上十時）五分，原判決誤載為八十七年二月九日十時五分。另依檢察官起訴書記載之事實，上訴人係「教唆」潘福來等人犯罪，則上訴人究為教唆犯，或共謀共同正犯，案經發回，併予查明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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