最高法院八十八年度台上字第五四一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五四一五號

上訴人

丁○○ 男

　　　　　　　　丙○○　男

　　　　　　　　乙○○　男

　　　　　　　　甲○○　男

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月二十七日第二審

更審判決（八十七年度上更㈠字第三二一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八

十五年度偵字第四四○六、四四八四號、八十六年度偵字第一六七號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件原判決依修正前貪污治罪條例第四條第一項第二款及相關法條，論處上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，藉端勒索財物罪刑，固非無見。惟按犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第九條第一項定有明文；又共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知。原判決認定上訴人四人與李元亮（業經公訴人另為不起訴處分）共同藉端勒索之財物總額為新台幣（下同）二百六十六萬元，而依卷內資料，共犯李元亮於向法務部調查局宜蘭縣調查站自首後，在檢察官偵查中似已繳交上開所得財物中之三十一萬元（見偵字第四四○六號卷第一四七頁背面、第一四八頁、第一五○頁、第一六六頁），原判決未予審酌應否扣除，而逕就全部數額均為追繳之諭知，且未查明該已繳交之三十一萬元部分，已否發還被害人，即併予宣告發還被害人，自非適法。

上訴意旨指摘原判決關於上訴人四人部分不當，為有理由，應認有發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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