最高法院八十八年度台上字第六六八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六六八五號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

蔡榮德律師

上訴人

乙○○ 男

選任辯護人

陳祖德律師

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月二日第二審更審判

決（八十七年度上更㈠字第五八九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年

度偵字第一三六三、一四七四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係桃園縣政府工務局建管課五職等技士，負責建築物使用執照查驗與核發業務，為依據法令從事公務之人員。民國八十一年十月間，金誼建設股份有限公司（下稱金誼公司）之實際負責人鄭金富原擬在桃園縣龍潭鄉○○○段

二六四、一○六、二六四之七三八地號土地上，興建地上九層、地下一層一棟，透天十四棟四層樓，工地名稱為「嘉麗寶」之房屋出售，惟推出後銷售不盡理想，時因夾層屋正於市井盛行，乃於八十二年間，思以夾層屋為行銷策略推案，但在法令上夾層屋，未能獲許可，乃先變更設計，委由群碩聯合建築師事務所建築師梅曉飛繪製設計（未有夾層屋之設計）為地上五層、地下一層Ａ、Ｂ二棟每棟各三十戶，共六十戶，Ａ、Ｂ二棟各層樓均為四米二之高度以及透天Ｃ棟八戶四層樓名為「大溪地」之房屋，送審申辦建築執照用之設計圖樣，送請桃園縣政府建管單位審核，於八十二年六月三日經桃園縣政府以桃縣工建字第一一八七八號核准變更在案，在此之前於八十二年五月二十四日，金誼公司另委請梅曉飛建築師繪製一份Ａ、Ｂ棟一樓至五樓之夾層平面圖，以提示予承購戶，達成促銷目的（該圖樣並未一起送審，待於領得使用執照後，再依客戶要求以二次施工之方式興建），八十二年八月一日金誼公司發包予弘記開發建設股份有限公司（下稱弘記公司）營建，弘記公司乃透過申領建物證照之掮客即上訴人乙○○向張文進借得眾億營造廠之名義任承造人，並由黃文烱擔任工地經理，乃金誼公司竟將Ａ、Ｂ二棟之第一層建為高四米四，超出原申請之四米二，有二十公分，以便日後施工作夾層屋，迨至八十三年十月八日，金誼公司以建築物業已依照核准圖樣建築完竣，申請核發使用執照，桃園縣政府工務局建管課原承辦人林清鉅遂至現場查驗，發覺金誼公司為便於施作夾層屋及節省成本，在五層樓建物Ａ、Ｂ兩棟背面鄰平台之承重牆僅以三夾板施行，而非以鋼筋混泥土承作，顯與設計圖樣不符，故未允予核發使用執照，並要求金誼公司於修繕後再另行申請，俟至八十三年十一月間，林清鉅因搬家，家務繁忙，又連續休假，無法繼續處理公務，所承辦之業務乃改由代理人甲○○接辦，金誼公司鄭金富為使申辦之使用執照順利發下，乃以新台幣（以下同）三萬元之代價，委請乙○○辦理該使用執照申請案，乙○○即尋求甲○○幫忙，二人基於共同圖利金誼公司之犯意，由乙○○帶同甲○○前往工地現場查驗，甲○○明知該Ａ、Ｂ棟有夾層屋之施作，Ａ、Ｂ棟之第一層高度為四米四，超過原核准之四米二有二十公分，總樓地板面積與竣工面積尺寸不符且加大容積率，與設計圖樣有不符之現象，且Ａ、Ｂ棟之樓梯均未設置扶手，承重牆外延至原設計圖之陽台位置，竟僅以口頭要求鄭金富將二樓以上背面三夾板自半層高之假牆加高至頂板後，隨即離去，並於三日後至現場複核，漠視一樓高四米四逾原設計四米二，Ａ、Ｂ棟各已有一戶夾層屋，其餘背面承重牆改為下半部ＲＣ鋼筋混泥土，上半部以透明玻璃取代，所附照片與送審圖樣不相符合、竣工圖漏未送審等之事實，竟於其職務上所掌之使用執照審查表第六項、第七項載明竣工建築物與核准圖樣相符、竣工圖齊全等，並於綜合審查欄加註「抽驗尚符，擬准發照」，製作不實之審查表，加蓋其職戳於送審文件之騎縫上，簽辦後再呈予其直屬長官即建管課長李憲明，依桃園縣政府工務局業務分層負責規定複核通過，並據以核發使用執照，足以生損害於主管機關對使用執照之管理，金誼公司因而獲得不法利益達一億五千九百萬元（平均每戶約二百六十五萬元，Ａ、Ｂ棟共各三十戶，共六十戶，因係違法超高二十公分，不應發照，且無法補救，應無法取得使用執照而出售，故金誼公司之獲利即為該Ａ、Ｂ棟共六十戶房屋之售價）等情。因而將第一審諭知甲○○對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑，及諭知乙○○無罪之判決撤銷，改判依牽連犯關係論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。使事實與理由互相一致，方為合法。原判決事實僅記載金誼公司為使申辦之使用執照順利發下，乃以三萬元之代價，委請乙○○辦理使用執照申請案，乙○○即尋求甲○○幫忙，二人基於共同圖利金誼公司之犯意，由乙○○帶同甲○○前往工地現場查驗等情，但對於乙○○受委任辦理該使用執照申請案，而帶同具有前往工地現場查驗職務之甲○○前往現場查驗，如何即有共同圖利金誼公司之犯意﹖其共同圖利之動機安在﹖目的為何﹖則未予明白認定詳加記載，自難謂為適法。㈡、原判決事實記載本件金誼公司申請核發使用執照案，原承辦人林清鉅至八十三年十一月間，因搬家、家務繁忙，又連續休假，無法繼續處理公務，所承辦之業務乃改由甲○○接辦，則甲○○接辦斯項業務乃八十三年十一月間之事，但理由㈢內竟謂乙○○於受託後，於八十三年十月初帶同甲○○前往工地現場查驗云云，其記載之事實與理由不相一致，自屬可議。㈢、共同正犯之成立，須共犯間彼此有犯意之聯絡及行為之分擔為要件，原判決內對於乙○○帶同甲○○前往工地現場查驗前，雙方究竟如何謀議欲圖利金誼公司，並未明白認定詳細記載，已不足為適用法律之依據。且原判決記載乙○○受委請辦理使用執照申請案，即尋求甲○○幫忙之事實，理由內亦未說明其所憑之證據，而原判決理由㈠內雖曾引述甲○○於調查單位偵訊時供稱乙○○要求其至現場會勘查驗，曾要致送其一些好處，但其沒有收取等語，如果屬實，則甲○○既拒絕收取乙○○致送之好處，是否仍有與乙○○共同圖利金誼公司之犯意，尤饒有審酌之餘地。原審對甲○○之供述是否實在，未詳加調查說明，竟以證人金誼公司負責人鄭金富供稱甲○○在核發前開使用執照之前確有到本工程現場勘驗，乙○○曾告知夾層屋暫時不必拆除等情，而推論甲○○係經由乙○○之跑照，始對不應發給使用執照之建物，發給使用執照，乙○○應係與甲○○基於共同圖利金誼公司之犯意而跑照云云，不無以推測之詞為認定事實之依據，所為論斷亦與論理法則有違。㈣、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。

金誼公司之出售其所建築之房屋及所有土地（房屋基地）取得之價金，究與無對價關係取得之利益不同，能否認為係屬不法之利益，尚非無研求之餘地，原判決對此未詳細說明其為不法利益之理由，已有理由不備之違誤。而以平均每戶約二百六十五萬元，Ａ、Ｂ二棟共六十戶，總售價一億五千九百萬元之金額，作為甲○○圖利之依據，其採證認事尤屬可議。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ