最高法院八十八年度台上字第七○九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七○九九號

上訴人

丙 ○ ○ 男

選任辯護人

蔡 淑 媛律師

選任辯護人

歐陽志宏律師

選任辯護人

何 俊 魁律師

上訴人

甲 ○ ○ 男

上訴人

乙 ○ ○ 男

右　一　人

選任辯護人　陳 清 白律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十

八年九月十六日第二審更審判決（八十八年度上重更㈡字第二二三號，起訴案號：台

灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一三三四、一二五四四號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人丙○○於民國八十二年間因煙毒案件經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年二月二十三日執行完畢。竟未知悔改，復意圖營利，先於八十六年四月間，在高雄市「龍華飯店」前，自某香港籍年約四十歲左右不詳姓名之成年男子，以每塊新台幣（下同）五十萬元價格購買毒品海洛因磚（每塊毛重三百七十五公克，淨重三五六‧五五七公克，純質淨重為二九○公克）三十五塊之後，隨即與甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由其負責供應毒品海洛因（其向甲○○收取每塊毒品海洛因磚之價格原則上為六十萬元，甲○○則賺取出售後之價差，且尚可視該海洛因磚之品質、受潮程度或有其他瑕疵，另為議價），而甲○○則負責尋覓下游之毒販買主。因丙○○擬將其中一塊稍微受潮之海洛因以較便宜之五十萬元（原約定原則上為六十萬元）交由甲○○出售，由甲○○與買主議價。另賺取價差，八十六年八月間，甲○○覓得欲購入毒品販售之乙○○，甲○○與乙○○遂約定該塊海洛因售價六十八萬元及交易之時間、地點、交易方式後，甲○○即先聯繫丙○○於同年九月二日下午四時許，在高雄市「龍族茶藝館」交易毒品，同日下午乙○○即駕駛車牌號碼Ｎ六－一○七九號三菱牌自小客車，並攜帶將六十八萬元之現款以報紙包裝後前往該茶藝館，並將該車之鑰匙先交予甲○○，欲以錢、貨分離之方式（即先將毒品放置藏於其車內，再一手交錢，一手交回其汽車鑰匙之方式）進行交易，俟丙○○依約到達該交易地點後，由甲○○單獨至丙○○所駕駛之車牌號碼ＹＳ－九九九五號白色賓士轎車內，洽談買方乙○○該次購買毒品之數量為海洛因磚一塊，並指定丙○○須將毒品置放於停放在該茶藝館外之乙○○所駕之上開三菱牌自小客車駕駛座底下。商定，甲○○即將該車之鑰匙交予丙○○，以便開啟車門藏置乙○○購買之海洛因。丙○○隨即駕駛原開來之白色賓士轎車至高雄縣大寮鄉○○路三五三號十樓租居處取海洛因磚一塊，再到茶藝館依約將上開毒品海洛因磚置放於乙○○前開三菱牌自小客車之駕駛座底下，於返回該茶藝館欲交還該車鑰匙予乙○○以取現金時，為埋伏在該茶藝館門前為法務部調查局台南縣調查站與南區機動組、新營憲兵隊合組之專案人員查獲，當場在前開乙○○駕駛之三菱牌自小客車內扣得渠等交易之該塊受潮之毒品海洛因磚一塊外，復循線至高雄縣大寮鄉○○路三五三號十樓丙○○之住處扣得毒品海洛因磚三十四塊，連同前開海洛因磚一塊合計淨重十二點四七九五○公斤（純質淨重十點一五○八三公斤）及丙○○所有供犯罪所用裝海洛因之皮包一個（如原判決附表二編號四所示）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人丙○○以共同販賣毒品，累犯罪，判處死刑，宣告褫奪公權終身，扣案海洛因磚三十五塊（淨重一二‧四七九五○公斤、純質淨重一○‧一五○八三公斤）沒收併銷燬之；如原判決附表編號四所示之裝海洛因手提袋壹個沒收。論上訴人甲○○以共同販賣毒品罪；乙○○以販賣毒品罪，均判處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案海洛因磚一塊（淨重三五六‧五五七公克，純質淨重二九○公克）沒收併銷燬之。雖非無見。惟查㈠科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又關於沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均屬從刑，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知。本件原判決既認定上訴人丙○○購入海洛因磚三十五塊之後，隨即與甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由其負責供應毒品海洛因，而甲○○則負責尋覓下游之毒販買主等情。理由復說明丙○○、甲○○就本件販賣毒品之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。如果無訛，則上訴人羅、吳二人自應就全部犯行負責，於必須沒收之物，各共犯均應諭知。然原判決主文僅就丙○○部分，諭知將全部扣案之海洛因磚三十五塊，沒收併銷燬之；而於共同正犯甲○○部分，則僅諭知將扣案海洛因磚一塊，沒收併銷燬之，依首開說明，已與共同正犯之基本理論不合。次查，原判決既認定前開扣案之三十五塊海洛因磚，上訴人羅、吳二人已將其中一塊出售予乙○○，其販賣行為已經完成，如果屬實，則該塊海洛因磚，應已屬乙○○所有，而乙○○與上訴人羅、吳二人間，係對立之共犯，並非共同正犯，是以該塊海洛因磚僅應於乙○○部分之判決中諭知沒收銷燬為已足，原判決又於非共犯之丙○○、甲○○部分之判決中重複諭知沒收，依法自屬有違。又原判決主文及理由均記載：扣案如「附表」編號四所示之裝海洛因「手提袋」壹個；事實欄則載為：丙○○所有供犯罪所用裝海洛因之「皮包」壹個（如「附表二」編號四所示）。兩不一致，亦有事實與主文、理由相互矛盾之違誤。依前開說明，其判決當然為違背法令，而無可維持。㈡原判決認定丙○○於八十六年四月間，在高雄市「龍華飯店」前，自某香港籍年約四十歲左右不詳姓名之成年男子，以每塊五十萬元價格購買海洛因磚三十五塊，如果屬實，則該批海洛因磚之交易價格高達一千七百五十萬元，該上訴人是否已經給付價款﹖如何給付﹖扣案之存摺有無付款之記錄﹖此與判斷該上訴人之自白是否與事實相符而可否採為判決之基礎，至有關係。原審未經調查，遽行論斷，自有應於審判期日調查之證據而未調查之違誤。㈢原判決認定上訴人甲○○於八十六年八月間，已與乙○○約定該塊海洛因磚之售價為六十八萬元及交易之時間、地點、交易之方式等情，然就其究竟憑何證據資以認定雙方確有上開約定，並未在理由內詳加說明，已嫌判決理由不備。且據丙○○於調查局訊問時供稱：「每塊海洛因磚價格為六十萬元，但今天交易這塊海洛因磚，有稍微泡水現象，我原打算賣給甲○○五十萬元，但交易尚未完成，即為貴站逮捕。」「我與甲○○交易的方式，均是甲○○指定的，他教我這樣做的……。在交貨後，甲○○將毒品拿給買主鑑定，買主無異議後即給付貨款……。甲○○均會將買主約在龍族茶藝館內，方便交貨，可在短時間內鑑定毒品品質及交付貨款以完成交易」等語（第一一三三四號偵查卷第七、八頁），如果無訛，雙方毒品之交易，必須經由買方鑑定毒品品質，始能確定交易之價格，而完成交易，本件依原判決認定之事實，丙○○雖已將海洛因磚一塊，置放乙○○自用小客車之駕駛座底下，但乙○○尚未鑑定該海洛因磚之品質，是以雙方之交易價格是否正式敲定，即本件交易是否已經完成﹖乙○○是否已販入毒品﹖饒堪研求。原審未詳細調查，明白認定，其職權調查之能事，容有未盡，上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。末查本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，應依修正後之規定處理之，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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