最高法院八十八年度台上字第一一二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一一二四號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

許文彬律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月二十四日

第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢

察署八十三年度偵字第二三七三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係受高雄市政府養護工程處委託設計監造「金獅湖開闢工程」之台北市欣德工程顧問有限公司（下稱欣德公司）所指定為包商王豐憶向正明營造有限公司及國轉營造有限公司轉包該二公司於民國七十七年向高雄市政府承攬之金獅湖開闢工程第一、三期工程之監工，負責監督按圖施工、填載施工日誌、工程完竣後之查估驗收及向欣德公司陳報工程缺失等業務，係高雄市政府委託承辦監造公務之人，於監督王豐憶施作上開工程時，發現王豐憶就長度約六百四十公尺之駁坎工程並未按照欣德公司所設計之內層二十公分碎石級配、中間澆注二十公分抗壓水泥、外層鋪設三十公分大型卵石之圖說施工，大部分碎石級配及抗壓水泥俱未施作，竟基於圖利王豐憶偷工減料之犯意，未確實監工，並於七十九年五月十五日（第一期部分）及同年十二月十二日（第二期部分），在高雄市政府養護工程處工程驗收紀錄簽章同意通過查估驗收該駁坎工程，使王豐憶得以向高雄市政府順利領取工程款，致包商王豐憶獲有未按圖施工、偷工減料之不法利益等情，因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判仍依前戡亂時期貪污治罪條例第二條（後段）第六條第三款，論處上訴人以受公務機關委託承辦公務之人連續對於監督事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、前戡亂時期貪污治罪條例（即現行貪污治罪條例）第二條後段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，或受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。本件卷證顯示高雄市政府養護工程處與欣德公司間訂有「高雄市金獅湖開闢工程委託規劃設計及監造服務合約書」，上訴人係欣德公司指派之監工等情，如果無訛，則高雄市政府養護工程處與欣德公司間之該「委託規劃設計及監造服務合約」，性質為何﹖雙方間究發生公法上之委任關係，抑僅為私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，該監造服務部分是否為委託機關內之公務﹖如何得謂上訴人係受公務機關委託承辦公務之人員﹖原判決未詳予剖析、說明，僅以高雄市政府養護工程處與欣德公司訂有「委託規劃設計及監造服務合約書」，將前開金獅湖開闢第一、三期駁坎工程之監造，委託欣德公司承辦，上訴人係代表欣德公司至工地現場負責監工之人員，即謂其係受公務機關委託承辦公務之人員云云，尚嫌判決理由不備。㈡據證人王豐憶於法務部調查局高雄市調查處供稱：湖區內駁坎僅鋪設三十公分大型卵石，抗壓水泥及碎石級配大多未施作，欣德公司監工甲○○曾發現我僱工施作之駁坎有未依設計圖說施工情形，「並要求我改善」等語，與其於檢察官偵查時所稱：有的未依設計圖施工，顧問公司甲○○在場，我當時施工，他們在現場「亦未表示意見」云云，不儘相符，原審未予取捨，俱採為本件判決基礎（原判決第四頁第二行至第六行）。另原判決於理由五，一面說明上訴人「初接監工工作，失（思）慮欠週觸犯刑章」，一面又謂「其未審慎監工，致包商得以偷工減料，得不法利益」云云，前者認上訴人有圖利王豐憶之故意，後者則謂其係「未審慎監工」，乃出於過失，證據、理由，亦有矛盾。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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