最高法院八十八年度台上字第二一九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二一九○號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十

八年二月十日第二審判決（八十七年度上訴字第二九八三號，起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署八十六年度偵字第二一三四七號、八十七年度偵字第一○九五四號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人共同基於意圖販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○攜帶海洛因一包，擬以新台幣（下同）五千元之代價，販賣予姓名不詳綽號「肉仔」之成年男子，於民國八十六年十月二十一日晚間，由乙○○駕駛Ｊ九－××××號自用小客車搭載甲○○並邀少年侯敬宣隨車作伴，嗣於當日二十三時許，抵達台中縣霧峰鄉○○路○○○巷○○○號之目的地後，即由甲○○持該包海洛因下車進入屋內，於進行交易前，為埋伏之警員當場查獲，並在甲○○身上查扣該包海洛因（驗餘重○‧四○公克）等情，因而維持第一審關於論處上訴人等共同意圖販賣而持有毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審關於此部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、肅清煙毒條例（現修正為毒品危害防制條例）所規定之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。

而同條例所定之意圖販賣而持有毒品罪，亦以行為者有販賣營利之意思而持有毒品為構成要件。行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處上訴人等意圖販賣而持有毒品罪刑，但事實欄內對於上訴人究竟有無營利之目的意思，並未為明確之認定記載，且理由欄內亦未加以說明，自不足為適用法令之依據，並有理由不備之違誤。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定記載上訴人乙○○、甲○○二人共同基於意圖販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○攜帶海洛因一包，擬販賣予綽號「肉仔」之男子，於上開時間，由乙○○駕駛自用小客車搭載甲○○並邀少年侯○宣隨車作伴，抵達前開地點後，即由甲○○持該包海洛因下車進入屋內，於進行交易前，為警當場查獲等情；理由亦說明上訴人等駕車抵達前址後，上訴人乙○○留在駕駛座，上訴人甲○○及侯○宣進入屋內，嗣經警入內查獲云云。如果無訛，則少年侯○宣當時是否知情？即待釐清，此與認定該少年與上訴人等有無犯意聯絡，是否成立共犯？及上訴人等應否依少年事件處理法第八十五條規定加重其刑？至有關係，原審未詳加調查釐清，而於判決內為明確之認定及說明，尚嫌速斷。又警員查獲當時是否確有綽號「肉仔」之人由現場逃逸？亦與判斷證人侯○宣在警訊中之陳述是否真實可採，至有關係，原審既已查出上址之屋主為江文義，卻不待查明究竟有無「肉仔」之人，並釐清「肉仔」與江文義是否同一人或有何關係？何以約在江文義屋內交易毒品？即認江文義之證言難採為上訴人等有利之證明，而為其等不利之判決，亦嫌有未盡職權調查之能事。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪諭知之販賣毒品海洛因部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｚ