最高法院八十八年度台上字第三一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三一七二號

上訴人

丙○○

選任辯護人

張迺良律師

選任辯護人

張孝詳律師

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

右　一　人

選任辯護人　金

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月十二日第二審更審

判決 (八十六年度上更㈠字第三六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三

年度偵字第九七二五、九七二七、一二三六七、一三五七一號) ，提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人丙○○自民國七十九年十二月一日起，至八十一年十月十九日止，擔任台灣桃園地方法院檢察署檢察官，職司犯罪之偵查與追訴，為依據法令從事公務之人員。於八十年四月間經友人介紹認識上訴人甲○○、乙○○後，即常至桃園市○○路三○一號乙○○經營之香港茶行泡茶聊天，與甲○○、乙○○二人交往密切。八十年十月二十九日甲○○、乙○○ (賭博部分，業經判處罪刑確定）與謝進發等人共同經營之三富遊樂場為警查獲賭博犯行後，由受僱負責現場管理之楊焜敏冒充負責人，經承辦檢察官薛維平諭知收押並禁止接見及通信。甲○○、乙○○深恐為檢察官識破查悉彼等為實際之經營者，乃商由甲○○出面與丙○○研討因應之策。甲○○並央請丙○○打聽承辦檢察官係何人及向其打點關說。丙○○告以係薛維平檢察官承辦，無法打通關節，再靜觀其變。丙○○於斯時起，即已確知甲○○、乙○○以經營賭博性電玩店，與不特定之賭客賭博財物為業，竟未依職權自動檢舉偵辦，而違背其職務，縱容甲○○、乙○○二人繼續經營賭博性電動玩具店。八十一年三月二十六日下午三時許，桃園縣警察局桃園分局員警持台灣桃園地方法院檢察署值日檢察官簽發之搜索票，至桃園市○○路三三二號執行搜索，當場復查獲三富遊樂場非法擺設賭博性電動玩具金樸克，與不特定之賭客賭博財物，仍由甲○○安排其所僱用，在該遊樂現場負責管理之職員林大鈞頂冒為負責人，經上開分局以涉犯常業賭博罪嫌將林大鈞隨案移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦。甲○○、乙○○因恐檢察署擴大偵辦而追查實際之負責人，復推由甲○○出面委請丙○○利用其職務之便，查探當日之值日（內勤）檢察官及分案後該案之承辦檢察官姓名，經丙○○告以由邢泰釗檢察官承辦，非僅違背其職務不予舉發甲○○、乙○○二人，且將當日值勤檢察官及查探得悉分案後之承辦檢察官姓名，先後告知甲○○、乙○○，使彼等心存感激。嗣丙○○在香港茶行喝茶聊天時，談及將換購新車，旋即邀甲○○同往桃園市○○路五五五號南陽實業股份有限公司（下稱南陽公司）選車，與營業員王美玲議定購買進口本田雅哥四ＤＡ二ＥＸ型黑色轎車一輛，車價含營業員之傭金新台幣（下同）一萬元計九十一萬八千元（保險費七萬二千六百六十四元、牌照稅及燃料費一萬二千元另計）。丙○○先行預付定金四萬二千元，餘額約定於八十一年四月十五日支付。甲○○返回香港茶行後，即商得乙○○同意，因丙○○前曾未予檢舉彼等常業賭博之犯行，並代為打探林大鈞案有關之消息，且為使丙○○繼續違背職務，縱容彼等繼續經營賭博性電動玩具店，擬由三富遊樂場代付購車款。二人商妥後，甲○○即向丙○○表明上情，並於八十一年四月十五日下午五時許，在香港茶行外之騎樓，交付由乙○○簽發之台灣中小企業銀行桃園分行，八十一年四月十六日期、ＡＡ0000000號、面額四十六萬元之支票一紙與丙○○作為賄款，金額約為上開車價之半數。丙○○收受後，將支票存入其台灣中小企業銀行第00000000000號帳戶提示交換兌現等情。因將第一審判決關於丙○○收受賄賂及甲○○、乙○○共同交付賄賂部分撤銷，改判仍論處丙○○有調查追訴職務依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處甲○○、乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，並駁回檢察官就丙○○、甲○○、乙○○另收受賄賂、交付賄賂九十萬元部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。而修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務受賄罪及第十條第二項、第一項違背職務行賄罪，以其受賄、行賄與違背職務之行為間，具有對價關係，始能成立，此項犯罪構成要件之事實，自應明白認定，並詳敘其所憑之證據，始為適法。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○因「丙○○前曾未予檢舉彼等常業賭博之犯行，並代為打探林大鈞案有關之消息，且為使丙○○繼續違背職務，縱容彼等繼續經營賭博性電動玩具店」，擬由三富遊樂場代丙○○付購車款，而交付由乙○○簽發面額四十六萬元之支票一紙與丙○○作為賄款等情（第二頁反面倒數第五行以下），係以甲○○於八十三年六月十八日、六月二十一日在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）訊問及檢察官偵查中，乙○○於同年六月十七日、六月二十一日在北機組訊問時，分別供認之自白，為其所憑之主要論據（理由一之㈡所引筆錄）。然依前開筆錄所載，關於交付四十六萬元支票之原因，甲○○供稱：「因為那時他是桃園地檢署的檢察官，且常在香港茶莊泡茶，混得很熟，也常去喝花酒，他也有取締賭博性電動玩具之職權，所以避免他會取締，所以就送他了」、「那時已認識很久，在香港茶莊泡茶談及買車之事，且常吃飯、喝酒，就決定送給他，沒有特別的原因」（見九七二七號偵卷第一六○、一七五頁），乙○○則稱：「基於丙○○與三富遊樂場之直接業務關係及為三富遊樂場之順利經營著想，故亦應允丙○○買車的車款由三富遊樂場來負責支付」等語（見九七二五號偵卷第九六頁），其二人之供述內容與原判決認定之違背職務行為，並非全然一致，原判決對此項犯罪構成要件之事實，既未敘明其憑以認定之證據，所載事實與其引用之證據，又不盡相符，自屬於法有違。㈡事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○有右述收受賄賂、交付賄賂犯行，係以甲○○、乙○○前開自白為依據 (理由一之㈡) 。然甲○○於八十三年五月三十一日在北機組第一次訊問及檢察官於六月一日第一次偵查時，皆未供認有向丙○○行賄四十六萬元情事，且指該四十六萬元支票係借款，言明過一段時間會償還，未約定利息 (見九七二七號偵卷第二頁至第八頁)，六月二日在北機組與檢察官訊問時，六月六日、六月七日在北機組借提調查中，甲○○仍堅稱係丙○○購車時，不足車款而借貸（見同上卷第十九、二二、二三、三四、五一、五三頁），另乙○○於五月三十一日在北機組訊問時，僅供認向警察人員行賄，未曾供述向丙○○行賄（見九七二五號偵卷第二頁至第七頁），檢察官於六月一日偵查時，乙○○仍為相同之供述，檢察官乃訊問：「此外 (指警察以外) 有向其他執法人員行賄？」乙○○答稱：「沒有」（見同上卷第十二頁），六月二日在北機組及檢察官訊問中，乙○○供稱丙○○表示該四十六萬元支票係向甲○○借貸供購車使用云云 (見同上卷第十八、二四頁) 。原判決固說明上訴人等所稱四十六萬元支票係借款一節，乃勾串之不實供述，然依卷內筆錄所載，甲○○、乙○○雖自八十三年六月十七日起，改稱四十六萬元支票係贈款或賄款，但又供認丙○○購車款係由三富遊樂場支付，曾另代丙○○支付九十萬元車款以為賄賂等情（見九七二五號偵卷第九七、九八、一二一頁，九七二七號偵卷第一六三、一六四頁），而其二人所指九十萬元賄款部分，原判決已於理由欄五之㈡、㈢說明不能證明犯罪，何以證據之取捨，有如此重大差異？究竟實情如何，原審未予深入查究，詳述其心證理由，於法尚有未洽。

㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，必須說明其不予採納之理由，否則即有理由不備之違法。上訴人甲○○迭稱上開四十六萬元支票，係用以支付其當月份所分得之紅利，該紙支票係其個人貸與丙○○之借款，倘屬賄款，理當由三富遊樂場全體股東負擔，而在分配紅利之前先行扣除，不可能由其個人支應等語 (見原審更㈠卷第一七四、二一七、二一八頁) 。依卷內筆錄所載，甲○○、乙○○到案之後，二人曾迭指該四十六萬元支票係用以支付甲○○當月份應得之紅利（見五九三號他卷影本第一四六、一四七、一七七、二○○頁，九七二五號偵卷第九二、一七三頁），原判決對甲○○、乙○○前開辯解及卷內證據資料，未予論述指駁，亦嫌理由不備。上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。至原判決於理由欄五之㈢就丙○○、甲○○、乙○○收受賄賂、交付賄賂九十萬元，不另為無罪之諭知，而駁回檢察官之上訴部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭