最高法院八十八年度台上字第三三五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三三五一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

選 任

辯護人

李歸坵律師

右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六

年六月二十日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第八九號，起訴案號：前台灣台

北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第一六六號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人即被告甲○○在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物，累犯之罪刑，固非無見。

惟按第三審法院發回更審所為之指示，不論屬於程序法或實體法上之事項，第二審法院均應受其拘束，始符合三級三審制之立法本旨，本件前經本院八十四年度台上字第四六九六號刑事判決發回意旨載明：「依據原判決所採信之劉萬春存證信函所載，被告讓受之土地面積僅一百多坪。且劉萬春復於第一審履勘現場時陳稱：大門右側部分，當初上面只有土堆，此部分為被告另行填土使用，不在交付範圍云云，原判決附圖所示被告使用之鐵皮屋及庭院空地面積合計多達○‧一六八九公頃，似已逾越其受讓範圍，且有擴大佔有之嫌。原審就此逾越之事實，未為調查、說明」等語。則台北縣汐止鎮○○○段番子嵩小段第三八八－（甲）地號土地部分，被告是否逾越受讓範圍，原判決於不另為無罪之竊佔部分，雖有被告支付「整理費」之說明，此與本院上開指示「被告搭建鐵皮屋及庭院空地達○‧一六八九公頃，不無逾越受讓範圍有擴大佔有之嫌」，係屬二事，仍嫌理由不備，殊難謂於法無違。

次按被告在第二審法院不到庭，得逕行判決者，以曾經受合法傳喚而無正當理由不到庭者為限，如果未經合法傳喚，則被告未於審判期日到庭而逕行審判，其判決即屬違背法令。經查原判決以被告於民國八十六年五月三十日親自收受八十六年六月十三日之審理傳票，其嗣言因外出謀生無法應訊，難謂係正當理由，而不待其陳述逕行判決，然查送達證書所載被告甲○○部分係傳票一件，究係調查證據傳票、抑係審判期日之傳票不明，但參以選任辯護人李歸坵律師部分係調查通知書一件；被告之選任辯護人收受者既為「調查通知書」，被告部分自亦非審判期日之傳票，即難謂於審判期日之傳票，業經合法送達，原判決未於審判期日到庭而逕行判決，即非合法。檢察官及被告之上訴意旨俱皆指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭