最高法院八十八年度台上字第三三五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三三五八號

上訴人

甲 ○ 男

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月七

日第二審判決（八十八年度上訴字第六○一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署

八十七年度偵字第八五三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠按販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要。原判決就上訴人多次出售毒品海洛因之犯行，主觀上有無營利之意圖一節，既未於事實欄內為明確之認定，理由欄內復無一語予以說明，遽論以販賣毒品罪，難謂適法。㈡又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品購入或予以賣出，有一於此，其犯罪即不得視為未遂。原判決就上訴人於為警查獲之日，携帶毒品海洛因二十一包，擬出售予姜世義，尚未得逞即為警查獲等情部分，認係販賣毒品未遂。然上訴人究竟如何取得毒品，若以營利為目的而購入，縱尚未賣出，依照前開說明，仍應認為已屬既遂。原判決未予究明，遽論該部分為未遂犯，亦有未合。㈢犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，應依同條例第十三條第一項宣告沒收。此項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之款項，除已費失者外，即應諭知沒收，不以當場扣押者為限。原判決於理由欄內雖記載上訴人為警查獲時，經查扣之現金新台幣五萬二千六百五十元，不能證明係其販賣毒品所得，尚乏沒收之依據等語（見原判決第五頁第三至五行），然就上訴人販賣毒品之實際所得，雖未扣押，惟是否已經費失或依然存在，則未加以認定，亦未說明其不予宣告沒收之理由，併有違誤。以上均為本院依職權得調查之事項，上訴意旨亦表示不服，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｖ