最高法院八十八年度台上字第三八○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三八○八號

上訴人

陳玉美 女

　　　　　　　　乙○○　女

　　　　　　　　甲○○　女

　　　　　　　　丙○○　女

右上訴人等因陳敏雄自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六

年六月十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一七四號，自訴案號：台灣屏東

地方法院八十四年度自字第一三一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丙○○、陳玉美、甲○○、乙○○與自訴人陳敏雄為姊弟關係，因陳敏雄於民國八十一年間前長年在外，甚少返回屏東老家探視其母陳李玉謹，陳李玉謹因擔心陳敏雄名下所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段一○四七地號祖產土地被陳敏雄出售，乃與其上開四名女兒連同另一女兒陳妍竹（原名陳玉娟，業經判處罪刑確定），商議擬在該土地設定負擔之方法以阻止陳敏雄出售該祖產土地，嗣因陳妍竹於八十一年六月間受陳敏雄之託，代為辦理陳敏雄所有坐落屏東縣新園鄉○○段九一之三一號土地所有權移轉登記事宜（該筆不動產移轉登記予黃郭秀娥），於八十一年六月十七日向屏東縣萬丹鄉戶政事務所申請十份陳敏雄之印鑑證明，又藉持有陳敏雄之身分證印章等機會，陳妍竹乃與母陳李玉謹商議，與丙○○、陳玉美、甲○○、乙○○共同基於概括犯意，於八十一年七月十八日未得陳敏雄同意，在陳李玉謹住處，盜用上開陳敏雄印章偽造「土地抵押權設定契約書」，自行偽填虛偽不實之擔保債權金額新台幣（下同）陸仟陸佰萬元之後並填寫土地登記申請書連同抵押權設定契約書，陳敏雄之印鑑證明等資料，於八十一年七月二十二日持以向屏東縣屏東地政事務所辦理抵押權設定登記，使該承辦之地政人員將此不實事項登載土地登記簿上，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性及陳敏雄本人。嗣經陳敏雄於八十四年九月二十九日提起自訴，該萬生段一○四七號土地所設定之六千六百萬元抵押權於八十五年二月二日塗銷登記等情。因而撤銷第一審該部分不當之判決，改判仍論處上訴人等共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查㈠刑法上偽造文書之偽造係指無製作權而擅自製作而言，是製作人必有無製作權之認識，始克與擅自製作相當，否則行為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪相繩。本件據上訴人等之辯解，及證人陳李玉謹、陳金峰、尤順安於原審中證稱因自訴人於八十一年五月間與有夫之婦陳天鴻有不正常男女關係，且欲離家出走，經陳李玉謹勸阻無效，自訴人同意放棄系爭祖產土地之所有權，交由陳李玉謹處理等情。暨原審審理時，證人陳金峰、尤順安一致證稱：自訴人曾口頭說過要拋棄系爭土地之所有權。審判長以此質之自訴人對於上開證人之證述，有何意見﹖自訴人稱：「……當時是吵架，隨便說的，是一時氣話」云云（見原審更㈠卷第三十頁背面、第三十三、三十四頁、第九十四、九十五頁）。而自訴人於八十年五月二十日自行變更印鑑證明後，於八十一年五月間將新印鑑交付陳李玉謹，並據陳李玉謹證述在卷，且有新舊印鑑證明書二紙附卷足憑（見上訴卷第五十一、五十二頁）。事實如果無訛，上訴人等是否有偽造文書之故意，非無疑問。原審未就陳李玉謹當時是否因護產心切，主觀上認為自訴人已拋棄系爭不動產之所有權，乃要女兒陳妍竹（即陳玉娟）辦理系爭不動產之抵押權設定登記﹖加以詳查，遽認上訴人等應負偽造文書罪責，已有可議。㈡原判決固以陳李玉瑾於一審證稱：「因他（指自訴人）都在外面，沒有回來，所以才叫她們去辦（抵押）」；同案被告陳妍竹（即陳玉娟）供稱：「（設定抵押及申請印鑑證明何人辦理﹖）是我母親要我去辦，她告訴我姊妹經他們同意去辦的」（見一審卷第一二二頁背面、一四七頁背面），及辦理抵押權設定登記時，上訴人等均有提出印章及身分證影本等證據，認定上訴人等與陳李玉瑾、陳妍竹均為共同正犯。然上訴人等否認有偽造文書之犯行，辯稱母親陳李玉瑾向伊等索取印章及身分證影本，僅說要辦理抵押權設定登記，並未說明詳細事由，後來如何辦理抵押權登記，伊等均不知情云云（見更㈠卷第三十四、三十五頁）。經查上訴人等姊妹共有六人，其中大姊陳麗香並非涉案被告，據上訴人乙○○陳明在卷（見上訴卷第四十八頁背面），究竟陳李玉瑾所指「她們」是指其中之何人？並不明確。且系爭不動產抵押權設定登記全由陳妍竹一人填寫辦理，為原審所認定。陳李玉瑾於一審另稱是其要陳妍竹去辦（見一審卷第一四七頁背面、第一四八頁）。原審徒以陳李玉瑾上揭泛指「她們」之不明確證言，認定上訴人等均與陳李玉瑾、陳妍竹有犯意聯絡，尚嫌速斷，本件究竟實情如何﹖尚待研求。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｂ