最高法院八十八年度台上字第三九○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三九○四號

上訴人

甲○○

右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月十八日第

二審判決（八十六年度上訴字第四八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十

五年度偵字第一一三二三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十二年、八十三年間某日起，在台南縣仁德鄉○○○街○○○巷○號住處內，未經許可無故持有武士刀一把，於八十五年九月二十七日二十三時三十分許之夜間，因其友人即少年黃○銘（已判刑確定）至其住處告知與被害人張○峰等人在台南縣仁德鄉長興國小為燃放鞭炮發生糾紛，邀其外出向張○峰等人尋仇，上訴人乃夥同黃○銘携帶該武士刀，搭乘黃○銘之機車一同前往長興國小後門，將正欲離去之張○峰及郭○（原判決誤寫○）賓等人攔下質問，雙方產生口角，上訴人竟於此時萌生重傷之犯意，持足使黃○銘手背喪失機能之武士刀自左前由上而下朝張○峰之頭頸部砍下，幸因張○峰舉起左手抵擋，僅造成張○峰受有左前臂割傷併尺骨骨折、尺神經截斷，多處肌腱斷裂等輕傷，之後上訴人復持武士刀走向郭○賓，因郭○賓適時表示道歉，乃作罷偕同黃○銘離去，而張○峰經友人送醫治療致未達喪失手背機能之未遂程度等情。因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同使人受重傷未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實與理由及主文，尤必相互一致，始為適法。原判決對於上訴人萌生重傷之犯意，持武士刀朝被害人張○峰之頭頸部砍下之犯行，並未認定與少年黃○銘有犯意之聯絡及行為分擔，而於理由內，亦未說明認定上訴人就其持刀砍傷被害人之犯行，與少年黃○銘之間有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及認定之理由，竟於主文論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同使人受重傷未遂之罪刑，則原判決所載事實、理由及主文已不相一致，自非適法；且原判決事實係認定上訴人持足使黃○銘手背喪失機能之武士刀朝張○峰之頭部砍下，其認定之事實已屬矛盾；又謂造成張○峰受有左臂割傷併尺骨、尺神經截斷、多處肌腱斷裂等為輕傷，但理由內復稱此等傷害係嚴重刀傷，足見下手時即有置被害人於重傷之犯意云云，所載之事實與理由，尤屬矛盾。㈡、上訴人持武士刀砍被害人張○峰所造成之尺骨骨折、尺神經截斷，多處肌腱斷裂等傷害，是否尚未達重傷之程度，原判決理由內，未加以論述，即論以使人受重傷未遂罪責，難認無理由不備之違誤。㈢、未經許可，無故持有刀械罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若於其持有繼續中，另為犯他罪而持用該刀械加以實施，因非自始即意圖以持有該刀械為犯他罪之方法，仍不能論以牽連犯，而僅依數罪併罰規定處理。本件原判決既認定上訴人自八十二年、八十三年間起無故持有扣案之武士刀一把，並已論以未經許可無故持有刀械罪刑（該部分已判刑確定），則對於八十五年九月二十七日之持有該刀械砍被害人之犯行，竟復論以未經許可結夥於夜間在公共場所携帶刀械罪與使人受重傷未遂罪之牽連犯，其適用法則不無欠當。上訴意旨指摘原判決關於使人受重傷未遂部分不當，非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｂ