最高法院八十八年度台上字第四八六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四八六○號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反森林法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月

二十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二二○號，起訴案號：台灣南投地

方法院檢察署八十四年度偵字第三五○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與其父陳金全結夥於民國（下同）八十四年八月二十五日左右，在南投縣台大實驗林和社營林區第二十七林班內，以鋤頭及鋸子竊取該林班之傾倒木材積○‧一○立方公尺，山價為新台幣二千五百元之杉木樹頭一個，並分數日將該樹頭鋸成數段，於八十四年八月二十九日下午四時許，由甲○○駕駛小客車載運返家，在南投縣信義鄉○○路上為警查獲，因認涉有森林法第五十二條第一項第四、六款之罪嫌云云，經審理結果，認被告之犯罪不能證明，爰維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查被告在警局初訊時即供承：本案杉木樹頭係於八十四年八月二十九日，與其父陳金全分工取得（偵查卷第四頁），嗣於偵查中翻異前供矢口否認有參與鋸取之行為（偵查卷第十四頁），再於第一審審理中辯其警訊自白係為其父頂罪（一審卷第二十八、二十九、八十七頁），二審審理中又供承「我們是要把杉木頭鋸掉丟棄」（原審上訴卷第十七頁背面）各等語。經核其警訊係自白與父共犯本案，所辯係為其父頂罪，顯非實情。次查，被告父子在八十四年八月二十九日被截獲贓木同時，一併被扣獲行竊所用鋸子、鋤頭各一支（偵查卷第十頁），足見被告嗣在偵查中否認參與鋸取樹頭，其父陳金全嗣在偵查中供係「被查獲三、四天前先去鋸取」（偵查卷第十四頁），又在第一審審理中翻異供係「在同月二十七日去鋸取」（一審卷第二十八頁），先後閃爍不定，且核與同月二十九日當場被查扣作案用具之事證不符，原審徒以被告父子嗣後具有瑕疵之翻異之詞，推論被告警訊中之自白，即與事實不符，取捨證據，亦難謂已審酌至當。再查，縱依陳金全嗣後所供在同月二十九日被查獲前，伊一人先行鋸開樹幹，則該樹頭何時再行挖掘出土﹖又該樹頭在搬運離開前放置原地，能否謂已移入自己實力支配之下而竊取既遂，亦非無推求之餘地。末查，被告搬運贓木之事實，已在起訴書中敍明，自不因檢察官引用其起訴法案之當否，而影響此部分犯行已提起公訴之效力，原審逕認此部分宜由檢察官另行偵查，未予審究，亦有可議。檢察官執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭