最高法院八十八年度台上字第五八九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五八九○號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因乙○○○等自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十

六年十月十四日第二審判決（八十六年度上訴字第八七九號，自訴案號：台灣高雄地

方法院八十五年度自字第八七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係土地登記專業代書。因自訴人乙○○○、楊黃秀琴共有高雄縣林園鄉○○段二三一地號土地，乙○○○持分為一八○分之九，占九八‧○五平方公尺，楊黃秀琴持分為二九五二○分之一六六○，占一一○‧二七平方公尺；緣其他共有人在同段二二九地段也有建物，該二筆土地之共有人乃協議將二筆土地合併分割。上訴人因參與宏固建設股份有限公司在該共有地毗臨購地事宜，因而得知該共有土地二筆急待分割，認為有機可乘，乃與黃玉成（另案偵辦）先於民國八十三年二月二十四日擅自以每坪新台幣十四萬元之價格，與不知情之呂明桂預先訂立土地買賣契約書。嗣於八十三年四月十二日該二筆土地之共有人全體簽立土地分割協議書，並委託上訴人辦理分割登記。乙○○○經取得新地號二二九－一○，面積八二平方公尺，楊黃秀琴取得新地號二二九－十一，面積八六平方公尺，該二人不足部分，與其他人另以二二九－八地號取得共有持分，即二二九－八號宗地面積一四七○平方公尺，乙○○○一四七○○○分之一五○六，即一五‧○六平方公尺，楊黃秀琴占一四七○○○分之二三二八，即二三‧二八平方公尺。此新地號二二九－八之共有權狀，上訴人自行保管未交付黃、楊二人，且上訴人、黃玉成因已事先將土地立約出賣，乃共同意圖不法利益，並基於偽造文書之概括犯意，乃以辦理分割登記為由，上訴人並違背任務，二人一同前往不知情之乙○○○、楊黃秀琴住宅，騙使該二人於土地所有權移轉登記契約書等文書上，蓋用印鑑章，以辦理所有權移轉登記，致使高雄縣鳳山地政事務所之承辦人員於民國八十三年十一月二十四日將此不實之買賣事項，即黃、楊二人所有上述二二九－八號土地持分，出賣予呂根本（呂明桂指定之不知情登記名義人）之事，登載於職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關對土地登記管理之正確性及乙○○○、楊黃秀琴二人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。固非無見。

惟查，㈠、本件自訴意旨指訴，上訴人利用受自訴人等委任辦理分割共有物之機會，「故意分割減少自訴人等應得土地面積」，再偷賣予呂根本等情（見第一審卷第三頁），係認上訴人辦理分割登記之始即著手背信之犯行，此部分事實究否構成犯罪，原審漏未審酌，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、依原判決所云，上訴人係與黃玉成騙使自訴人等於土地所有權移轉登記契約書等文書上蓋用印鑑章，再持向地政事務所辦理登記（見原判決第二頁第十六至十八行），則上訴人等係以欺罔之方法直接騙使自訴人等二人誤蓋印章，上訴人等即為實施犯「盜用印章」罪之行為人，而自訴人等則屬被害人，乃原判決（第五頁第六行）竟謂上訴人係「盜用印章之間接正犯」，其理由自欠允洽。㈢、原判決（第二頁第十六、十七行）泛詞上訴人與黃玉成「二人一同前往不知情之乙○○○、楊黃秀琴住宅」，騙使該黃、楊二人於土地所有權移轉登記契約書上蓋章云云，上訴人等究係一次同時騙使黃、楊二人蓋章﹖抑或先後分次為之﹖如係先後分別騙使黃、楊二人蓋章，時間為何﹖二次犯行是否時間緊接而符合連續犯之要件﹖原判決事實欄並未詳細論述明白，致事實尚欠明白，已屬可議。

且其理由欄（第二段）說明法律之適用，亦未敍明如何認定上述犯行為連續犯之理由，竟復稱「其『連續』偽造私文書之低度行為又為行使偽造私文書之高度行為所吸收」（見原判決第五頁第七、八行）一語，自屬理由不備之違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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