最高法院八十八年度台上字第六五七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六五七一號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月二十八

日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十四年度偵字第七六二二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決於事實欄內記載「……甲○○竟指使王君泰及另不詳姓名成年男子五、六人，分持刀、棍，基於共同殺人犯意聯絡」，復於理由四內謂「原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○係指使王君泰及另不詳姓名成年男子五、六人，分持刀、棍，有共同殺人犯意聯絡，由王君泰及不詳姓名成年男子追殺黃正忠，原判決認甲○○亦持刀追殺黃正忠，尚有誤認」，但於理由內未說明憑以認定係上訴人指使王君泰及不詳姓名成年男子五、六人持刀、棍追殺被害人黃正忠之證據，僅於理由４內謂「被告甲○○對於王君泰與該不詳姓名者五、六人共同追殺黃正忠，要難諉為不知或卸其刑責」，遽予論處共同殺人未遂罪刑，自有理由不備之違誤。㈡科刑之判決書，其理由之說明，必須互相一致，始為適法。原判決於理由四內論稱「原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○係指使王君泰及另不詳姓名成年男子五、六人，分持刀、棍，有共同殺人犯意聯絡，由王君泰及不詳姓名成年男子追殺黃正忠，原判決認甲○○亦持刀追殺黃正忠，尚有誤認」，但於理由１內竟引用張煒桐於警訊時稱：「……我在車上看到黃正忠被甲○○及一名我不認識的人拿著刀類東西在追殺」，並於同上理由欄及理由３內分別說明「……是被害人黃正忠確於右述時間，為了張煒桐與甲○○之債務糾紛，前往甲○○住宅催討時，在被告甲○○住宅前遭甲○○夥同王君泰及不詳姓名者五、六人持木棍及刀械追殺成傷，洵堪認定」「……則黃正忠指訴遭王君泰及甲○○與不詳姓名者五、六人共同追殺，尚非難以採信」云云，為論處上訴人罪刑之證據，顯有理由矛盾之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭