最高法院八十八年度台上字第六七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六七四號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十七日第二審判決

（八十七年度上重訴字第五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵

字第四○○八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與被害人陳宗益積有怨隙，於民國八十七年二月十日下午三時許，上訴人行經台北市○○○路○段高架橋下計程車司機休息站時，遭被害人夥同許嘉勝、朱忠城圍毆成傷，心有未甘，亟思報復。乃取來小武士刀一支折返現場，在附近建孝加油站旁尋獲被害人等。雙方又起衝突，朱忠城持球棒揮打上訴人，被害人亦持開山刀砍向上訴人。上訴人閃過朱忠城之球棒，持該支小武士刀與被害人持開山刀互砍，兩刀互碰而雙雙落地，二人又扭打一起。扭打中上訴人搶先拾起該兩把刀，基於殺人之犯意，朝被害人身上猛刺、猛砍。其中一刀刺入被害人左側胸部深入胸腔，造成大量出血，致被害人倒地不起。經他人報案由救護車送往台安醫院急救，至當日下午四時許不治死亡等情。因而維持第一審論處上訴人殺人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查，㈠、上訴人辯稱，伊當時因遭被害人等以刀棍追打，而基於正當防衛與被害人扭打，致持刀刺傷被害人致死等語；原審指定公設辯護人辯護意旨，亦主張上訴人所為應符合緊急避難、正當防衛之要件，並無殺人之故意等詞（見原審卷第五十七頁）。對此有利於上訴人之辯解，究否與事實相符，抑或不可採信，原審並未於判決理由內論斷，自屬判決理由不備之違誤。㈡、據卷附驗斷書及相驗屍體證明書所載，被害人係於送醫途中死亡（見相驗卷第十三、十六頁）。乃原判決事實欄認定被害人於送台安醫院急救後死亡，似與上開卷證資料不符，亦屬疏誤。㈢、原判決記載上訴人曾犯有妨害兵役、施用毒品、殺人、傷害等前科，而依台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表登載，上訴人曾因殺人案被處有期徒刑十四年，另因妨害兵役、煙毒（此應與上訴人另案於八十二年間所犯煙毒案件係不同之案件）、傷害等案，分別判處有期徒刑十月、四年、八月，經台灣台北地方法院以六十八年度聲字第一五三二號裁定合併定應執行刑為有期徒刑十八年六月確定。嗣經檢察官發交執行，刑期起算日為六十八年三月十二日，執畢日期為八十六年五月二十三日等情（見第一審卷第五十頁）。如果無訛，則上訴人係於前案所處有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應屬累犯。乃原審對此前案執行情形如何並未深入審究，尚嫌未盡調查能事。

上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由。應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭