最高法院八十八年度台上字第七一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七一八號

上訴人

乙○○ 男

選任辯護人

謝曜焜律師

上訴人

甲○○ 女

上訴人

戊○○ 男

上訴人

丁○○ 男

上訴人

丙○○ 女

右三人共同

選任辯護人　王勝彥律師

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十一日第二審

判決（八十六年度上訴字第五九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年

度偵字第一二七四二、一三三三○、一二九三五、一三一○七、一三一一○號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：㈠乙○○係台灣北區電信管理局（下稱北區電信局）設計處工作員，負責電話線路設計等業務，為依據法令從事公務之人員，丁○○係台北市○○○路○段八十五巷二號四樓「金山徵信社」（未立案）之負責人，乙○○明知非其主管或監督之電話用戶姓名、地址、電話號碼及電話線號等個人在電信局之資料，非因公務不得查詢，竟與丁○○基於共同概括犯意聯絡，自民國八十一年底起至八十四年六月間止（其間曾因有關單位調查而中斷約四個月），連續由乙○○利用其在北區電信局得以接觸並操作電腦終端機之機會，對於非主管或監督之事務，利用職權機會，將北區電信局建檔儲存於電腦中之電話用戶相關資料（範圍包括二、四、六、八、九字頭「電話查地址」、「地址查電話」及「查電話線號」）叫出列印後，於每日上、下午固定時間各打電話一次通報丁○○，而丙○○為丁○○之嫂嫂，明知丁○○委請北區電信局職員代為查詢電話用戶相關資料，以供丁○○販售該等資料獲利，竟基於共同之概括犯意聯絡，於委託丁○○代查資料之客戶，或北區電信局職員（即乙○○）回電而丁○○不在時，代為記載委託查詢內容或查得之資料，而乙○○並以電話查地址每件新台幣（下同）二百元、地址查電話每件四百元、查電話線號每件一百元之代價，出售與丁○○圖利，前後共得款七十萬元，嗣再由丁○○加價後以電話查地址每件七百元、地址查電話每件一千五百元、查電話線號每件四百元之代價，將上開已查得資料售與委託其等查詢電話用戶相關資料之同業或客戶圖利，計獲得二百二十五萬元財物，而丙○○則提供其所有台北區中小企業銀行東門分行000－000－0000－000帳戶，供丁○○受理徵信同業匯入帳款。㈡戊○○係北區電信局管業處業務佐，負責管理客戶申請電話過戶、移機、申請轉接等業務，為依據法令從事公務之人員，明知其主管之電話用戶姓名、地址及電話號碼等個人在電信局之資料，非因公務不得查詢，並不得將其主管之該等資料提供他人而從中圖利，竟與丁○○基於共同之概括犯意聯絡，暨丁○○基於同一概括犯意，自八十一年底起至八十四年六月間止，連續由戊○○利用其在北區電信局得以接觸並操作電腦終端機之機會，將其主管之北區電信局建檔儲存於電腦中之電話用戶相關資料（範圍包括三、五、七字頭及部分六字頭「由電話查得用戶姓名及地址」）部分資料查得後，於每日上、下午固定時間各打電話一次通報丁○○，而丙○○明知丁○○請北區電信局職員代為查詢電話用戶相關資料，以供丁○○販售該等資料獲利，竟基於共同之同一概括犯意聯絡，於委託丁○○代查資料之客戶，或北區電信局職員（即戊○○）回電而丁○○不在時，代為記載委託查詢內容或查得之資料，而戊○○以電話查地址每件收取二百元之代價，出售與丁○○，對於主管之事務直接圖利，戊○○前後共得款四十萬元，而丁○○則以每件五百元代價，將上開已查得資料售與委託其等查詢電話用戶相關資料之同業或客戶圖利，計獲得一百四十萬元，而丙○○則提供其所有同前銀行帳戶，供丁○○受理徵信同業匯入帳款。㈢甲○○現任台北市大安區公所民政課昌隆里里幹事，負責下達區公所指示及協助里長辦理里內服務等工作，並曾於七十一年至七十五年間任職台北市政府警察局通報台之約聘人員，為依據法令從事公務之人員，其明知非其主管或監督之台北市各區公所區民之戶籍資料及台北市市民口卡資料等，非因公務不得任意查詢並提供他人而從中圖利，竟與丁○○基於共同概括犯意聯絡，而丁○○基於同一概括犯意，自八十年間起至八十三年年底止，連續由甲○○利用其曾在台北市政府警察局通報台工作及在台北市大安區公所任職得以接觸台北市區民戶籍或口卡資料之機會，對於非主管或監督之事務，利用職權上之機會，以不知情之台北市其他區公所同仁與台北市政府警察局通報台不特定值班老同事等幫忙查詢，而將前述機關單位所擁有之戶籍資料及口卡資料通報丁○○，而丙○○明知丁○○請人代查戶籍或口卡資料，以供丁○○販售該等資料獲利，竟基於同一之共同概括犯意聯絡，於委託丁○○代查資料之客戶或甲○○回電而丁○○不在時，代為記載委託查詢內容或查得資料，甲○○並以查戶籍資料每件五百元、查口卡資料每件三百元之代價，出售與丁○○圖利，前後共得款二十五萬元，嗣再由丁○○以查口卡每件六百元、查戶籍每件一千元之代價，將該等已查得資料售與委託其查詢戶籍資料或口卡資料之同業或客戶圖利，計獲利五十萬元等情。因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、戊○○、甲○○、丁○○、丙○○部分之判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑；戊○○、丁○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠修正前貪污治罪條例第九條規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。依原判決之認定，上訴人乙○○、戊○○、甲○○、丁○○、丙○○所得之財物均為金錢，並非金錢以外之其他財物，則如無法追繳時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決竟分別諭知乙○○、丁○○、丙○○共同所得財物二百二十五萬元，戊○○、丁○○、丙○○共同所得財物一百四十萬元，甲○○、丁○○、丙○○共同所得財物五十萬元，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，自屬於法有違。㈡共同正犯，應就全部犯罪結果共同負責。原判決認乙○○、甲○○係犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪。丁○○、丙○○二人與乙○○、甲○○間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。則丁○○、丙○○就其二人與乙○○、甲○○共犯部分，亦應論以行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，始為適法。乃原判決竟以丁○○委請服務於北區電信局及台北市大安區公所之乙○○、戊○○及甲○○代為查詢電話用戶資料、口卡及戶籍資料，並按件支付代價，至乙○○、戊○○及甲○○各所受託代為查詢之資料是否確屬其等主管或監督之事務，事屬各該機關就公務員職務上之分配，實非丁○○主觀上所得認知，丁○○主觀上顯係認定乙○○、戊○○及甲○○各所擔任之職位，得為其代為查詢其所欲知悉之事項，並由其支付代價以獲得，認「丁○○、丙○○二人所為，均係犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪」（見原判決第十三頁反面第一行以下），委有未合。㈢上訴人等五人於原審均否認調查筆錄之任意性及真實性，戊○○、甲○○、丁○○、丙○○並分別聲請傳訊調查員厲開平、吳家隆、蕭耀仁等人，以調查訊問筆錄是否出於任意陳述（見原審卷第八十頁以下、九六頁以下）；乙○○亦聲請傳訊證人溫芳春，以調查其是否能以溫芳春之員工代號及個人密碼非法查得電話用戶資料（見原審卷第一五○頁以下），原審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，非無可議。㈣原判決認定戊○○每件電話查地址向丁○○收取二百元，總共得款四十萬元，而丁○○則以每件五百元之代價，將之售與委託查詢之同業或客戶圖利，計獲得一百四十萬元等情（見原判決第三頁反面倒數第五行以下）。惟以戊○○每件收取二百元，總共得款四十萬元計算，其售與丁○○之電話查地址件數為二千件（四○○○○○除以二○○等於二○○○），丁○○再以每件五百元之代價，將之出售結果，僅能得款一百萬元（五○○乘以二○○○等於0000000），原判決卻認丁○○從中獲利一百四十萬元，似有錯誤。㈤共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。而其表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決事實認定丙○○係基於「共同之概括犯意聯絡」

（見原判決第三頁正面第八行、第四頁正面第十二、十三行），理由則稱「係屬幫助他人犯罪之意思」（見原判決第十四頁正面第八、九行），事實與理由之記載不相符合。且依原判決所述，丁○○係丙○○之夫弟，借住丙○○處經營徵信社，每月拿二萬元給丙○○，而丙○○代為接聽電話並代抄錄委託丁○○查詢資料及電信局人員回報之電話查詢資料，時間長達數年之久，還提供其所有前開銀行帳戶供丁○○受理徵信同業匯入帳款（見原判決第八頁正反面），則丙○○是否非以自己犯罪之意思參與，即有待研求，原審未予詳究，遽認丙○○僅有幫助他人犯罪之意思，亦值商榷。㈥原判決認定事實㈠部分，乙○○得款七十萬元，丁○○得款二百二十五萬元；事實㈡部分，戊○○得款四十萬元，丁○○得款一百四十萬元；事實㈢部分，甲○○得款二十五萬元，丁○○得款五十萬元，並以丁○○所得二百二十五萬元、一百四十萬元、五十萬元，資為對乙○○、戊○○、甲○○諭知沒收追繳所得財物之金額。惟依共同正犯應負全部責任之法理，共同正犯所得財物本應合併計算，全部追繳沒收，方為適法。原判決逕以丁○○所得款項，資為對乙○○、戊○○、甲○○諭知沒收追繳所得財物之金額，復未說明其依據，尚嫌理由欠備。又丁○○曾犯妨害風化罪，經執行有期徒刑二月在案，已據其陳明在卷（見原審卷第二三一頁），並有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可查（見一審卷第二六頁）。原判決猶謂其無不良素行（見原判決第十四頁反面第三、四行），亦非妥適。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ