最高法院八十九年度台上字第一四八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一四八九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二

十四日第二審判決（八十八年度上訴字第四六四九號，起訴案號：台灣基隆地方法院

檢察署八十八年度偵字第三二七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件第一審檢察官公訴意旨略稱，上訴人甲○○於民國八十八年三月二日被警查獲施用第一級毒品海洛因，經台灣基隆地方法院八十八年度毒聲字第八一五號裁定准予觀察勒戒，送台灣桃園勒戒所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，因認被告甲○○犯有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。惟第一審法院審理結果，認為上訴人（於八十七年間）前一次送觀察勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分，係犯施用第二級毒品安非他命罪。而本件為警查獲上訴人犯有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，除施用第二級毒品部分，符合毒品危害防制條例第二十條第三項前段所謂「二犯並經觀察勒戒有繼續施用毒品傾向」

之構成要件，應予依法論科外；關於施用第一級毒品海洛因之部分，根據台灣基隆看守所前函答覆：「本所執行觀察勒戒處分判定其有無繼續施用毒品傾向，係依照貴院移送之觀察勒戒執行指揮書之罪名為施用第一級抑或第二級毒品分別判定；若第一、二級毒品皆有施用則予以綜合判定」等語，有該所八十七年九月二十一日基所戒字第一二八二號函在卷可稽。是公訴人自不得援用前次上訴人施用第二級毒品安非他命之觀察勒戒報告，認為上訴人此施用第一級毒品部分亦構成「二犯有繼續施用毒品傾向」之要件，而逕行提起公訴。檢察官就上訴人施用第一級毒品部分起訴，應認其起訴程序違背規定，而為不受理之判決。嗣經檢察官提起第二審上訴。原審則以，毒品危害防制條例第二十條第一項規定：「犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月」；同條第二項前段規定：「經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分或由少年法庭為不付審理之裁定」；同條第三項前段規定：「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定」。依上開法條第三項規定之意旨，並未因不同等級之毒品而為相異之觀察、勒戒。祇要曾有施用毒品經觀察、勒戒，即符合該條之規定，並無須先後均係施用同等級之毒品，方構成該條所規定之再犯情形。本件上訴人前次犯施用毒品罪，經送觀察、勒戒為不起訴處分後，五年內再施用第一級毒品，經觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，則檢察官據以提起公訴，並無不合。乃撤銷第一審關於施用第一級毒品部分之判決，改判發回台灣基隆地方法院更為適當之裁判。經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨援引第一審判決之見解，主張前次係因施用第二級毒品送觀察勒戒，不得資為認定此次施用第一級毒品為「二犯」之依據云云，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｂ