最高法院八十九年度台上字第二九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二九九號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

蕭玉杉律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年十月二

十六日第二審判決（八十八年度上訴字第三五七五號，起訴案號：台灣新竹地方法院

檢察署八十八年度偵字第三四二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年四月十二日上午，經郭顯文以行動電話與其聯絡表示欲以電視機一台折抵新台幣（下同）三千元，向其購買安非他命。雙方約定在郭顯文所居住之新竹市○○路四○一號「福林大廈」一樓電梯前交易。同日約十二時許，上訴人騎乘機車至「福林大廈」與郭顯文會合後，郭顯文即乘電梯上樓搬取其於前一日（十一日）凌晨二時許，在「福林大廈」五樓六室所竊得之彭玉琴所有之電視機一台（郭顯文業經第一審判刑確定）。上訴人趁隙將重約一公克之安非他命一小包藏置於樓下電梯走道不詳姓名之人所有之機車腳踏墊下等候；俟郭顯文搬來電視機後，上訴人指示郭顯文自行在上開機車腳踏墊下拿取其藏置之上述安非他命後，即載走該電視機離去等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查，販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，迭經本院著有判例在案（本院六十七年臺上字第二五○○號、六十九年臺上字第一六七五號判例意旨參照）。故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，自應於判決事實欄為詳實之記載，並於理由內說明其所憑之證據，始為適法。本件原判決認定上訴人成立販賣第二級毒品罪責，惟並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖詳予調查認定，並記載於判決事實欄內，理由內亦未說明本件究竟有無足以認定上訴人具有上開營利意圖之證據，遽行判決，自有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。雖原判決理由說明：倘行為人已將毒品有償賣出，即應成立販賣毒品既遂罪，至其是否係基於營利之意圖，則非所問云云。並進一步敘明其論據為：⑴、依新辭典記載，所謂「販」者係指買賤賣貴，從中取利的商人，今多指做小生意之人或買賣、交易之意。又「販賣」係指出售，出賣而言。再依辭源所載，「販」者係指賤買而貴賣；「販賣」則指出售貨物而言。解釋「販賣」一詞，自應受上開文義解釋之拘束。⑵、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，既未明示以「營利之意圖」為犯罪構成要件，依權力分立及罪刑法定主義之原則，司法機關自不得自行藉由司法解釋之方式，增加原刑罰法條所未規定之犯罪構成要件。⑶、刑法之解釋應就法條之目的觀與價值觀，以探求法條所保護之法益，及立法當時法律對於行為在社會倫理上之非難重點所在，始能闡明法條之真意。毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之主要立法目的，在處罰行為人散布毒品之行為，以防止毒品擴散而危害施用者之身心；故在有對價關係之買賣行為成立後，復將毒品交付予買受人，則已危害到買受後施用者身心健康之法益，符合該法條處罰之目的，自應予以販賣毒品既遂之評價。⑷、「營利之意圖」係行為人內心主觀之意思，其他人無法瞭解，實務上雖以行為人是否以高於原販入之價格賣出為認定之依據，惟行為人販入及賣出毒品之重量、價格、純度，故除行為人白白外，他人無法知悉，徒增審判上認定上之困難，致使相關「販賣」罪名成為具文，與立法之原意相左等語云云。惟查毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依原判決理由所舉「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違。本院前揭判例意旨僅係依據法律之規定，進一步闡釋其精義，以為實務適用之參考；原判決認係藉由司法解釋之方式，增加原刑罰法條所未規定之犯罪構成要件，顯屬誤解。次查毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之立法目的，固在處罰散布毒品之行為，以防止毒品擴散而危害國民之身心健康。惟查毒品散布之情形不一，有運輸、販賣、轉讓等各種不同之犯罪樣態。該條例係依據行為人主觀上之惡性程度，參酌各該不同之行為樣態所可能造成毒品擴散及危害之情形，分別規範其不同之構成要件與罪刑，以示厲禁。其中販賣毒品行為，除與運輸、轉讓毒品等行為，同有造成毒品擴散之效果外。且因毒品具成癮性，一旦施用，極易成癮，難以抗拒其誘惑；加以毒品價格昂貴，貨源有限，如竟以營利之意圖販賣毒品而藉以從中牟取暴利，不僅其惡性重大，且易形成爭相仿習之不良效應，甚且迫使施用者為籌資購毒挺而走險，作姦犯科，對國民之身心健康及社會之安定秩序，危害尤烈。其主觀之惡性與客觀之危害，與單純轉讓或未具營利意圖之有償賣出行為迥異，乃有依毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪加以重懲，以杜猖獗之必要。因此，依毒品危害防制條例販賣毒品罪規定之立法目的與其規範之社會價值而言，該法律所欲加保護之法益以及立法時對於該行為在社會倫理上之非難重點，仍特別著重於行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，以及其行為對於毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性之上。因之，原判決謂以行為人在主觀上具有營利之意圖作為該條例販賣毒品罪之構成要件之一，有違該罪規定之立法目的與其規範之社會倫理價值，並據以推論凡有對價關係之買賣行為，不論行為人主觀上是否具有營利之意圖，均應論以販賣毒品罪責云云，尚非確論。又「營利之意圖」固係行為人內心主觀之意思，雖不易從表面直接觀察得知，然就證據法則與審判實務而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定。倘該項資料非無證據能力，且經合法調查，而所作之判斷復與經驗法則及論理法則無違，自非不得作為認定該項主觀要件是否具備之依據。原判決理由謂上開營利之意圖，除行為人白白外，他人無法知悉，徒增審判上認定之困難，致使「販賣」罪名成為具文，與立法之原意相左云云，果如所言，則「過失」與「故意」「殺人」與「傷害」，「重傷害」與「傷害致重傷害」等皆無從區分矣，其見解繆誤，自非可取。且是否有充分之證據資料以證明行為人主觀上具有營利之意圖，為審判上調查證據及認定事實之問題，與判斷販賣毒品罪是否應以行為人主觀上具有營利之意圖為要件之問題無涉，原判決徒以審判上認定事實困難，執為主張販賣毒品罪不須以行為人具有營利意圖之論據，亦非允洽。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｋ