最高法院八十九年度台上字第三四三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三四三四號

上訴人

甲○○ 男

　　　　　　乙○○　女

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十

九年三月二十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五○○號，起訴案號：台

灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第三三七九、三三八○號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑四月確定，已於八十年四月二十六日易科罰金執行完畢；乙○○亦曾先後於八十二年及八十三年間，均因違反麻醉藥品管理條例罪，分經台灣台南地方法院各判處有期徒刑六月確定，並先後於八十三年十月二十日、及八十四年三月二十三日執行完畢。詎均猶不知悔改，復共同基於概括意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，連續於八十八年一月中旬起至二月間，由許小龍打乙○○之0000000000號行動電話洽購安非他命，再由甲○○或乙○○持安非他命（其中二月二十六日該次係甲○○攜安非他命前往交付，並由許小龍交新台幣－下同－二千五百元由甲○○帶回予乙○○），至台南縣佳里鎮○○路與延平路口「麥當勞」前交付予許小龍，先後共販賣安非他命予許小龍施用「四次」，每次四千元，嗣於八十八年三月一日下午七時三十分許，許小龍與警方配合以該行動電話聯絡乙○○，並以購買安非他命為由約乙○○外出，迨甲○○與乙○○共騎機車攜帶一包安非他命，至上開「麥當勞」前欲賣予許小龍時，為警當場查獲，並扣得安非他命一包淨重一‧二一公克等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等以共同連續販賣第二級毒品（乙○○為累犯）罪刑，雖非無見。惟查：㈠按毒品危害防制條例第十九條規定，犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。本件原判決認定上訴人等販賣第二級毒品所得財物之數額，係依憑證人許小龍在警訊中證稱：我吸食的安非他命都是向阿芬的女子買來，阿芬就是乙○○，我都打乙○○0000000000號行動電話聯絡，我向乙○○買過四次安非他命，每次半錢左右，價錢為四千元，有時乙○○自己拿來，有時由甲○○拿來（就是今天和乙○○一同前往的男子），買過四次，每次均在麥當勞前交易，每次購買半錢左右，價值四千元，我與阿芬是透過朋友介紹認識的，沒有任何仇隙，我因向阿芬購買安非他命，而欠他叁仟元正等語，為其論據。

並認定上訴人等與許小龍間之毒品販賣尚有賒欠情事（見原判決理由二之㈠段）。如果不虛，則上訴人等因本件犯罪所實際取得者為一萬三千元，原判決諭知將本件犯罪所得一萬六千元，應予沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之，揆諸前開說明，於法難謂無違。㈡查販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。本件原判決就上訴人等第五次準備賣出而尚未交付之毒品，究於何時何地，如何基於營利之目的而向何人販入者，並未明白認定，僅於理由內籠統敍述其此部分毒品係意圖營利而販入者，其理由之說明並無事實之根據，自有違誤。且就本件原判決認定之事實觀之，許小龍偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但上訴人等既有販毒之故意，且依約共同攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟許小龍原無買受毒品之意思，其虛與乙○○買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上其就毒品交易之意思表示，雖已經一致，上訴人等並已攜毒準備交付，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，而原判決並未認定上訴人等此次之犯行，有意圖營利而販入之行為，因此，上訴人等之該次犯行僅應論以販賣毒品未遂罪，此乃本院所持之見解。原審見未及此，認上訴人等之該次犯行，仍應論以販賣毒品既遂罪，其法律見解，不無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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