最高法院八十九年度台上字第一二六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一二六一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男

選任辯護人

黃銘照律師

右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月十七日第二審判

決 (八十七年度上訴字第五二一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年

度偵字第二五九四六號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○為台灣土地銀行（下稱土銀）文山分行之經理。緣黃錦洲（已死亡）所經營之捷力建設股份有限公司（下稱捷力公司）於民國八十三年六月間，在台北市○○區○○路四段一八九巷，興建「雄觀大樓」，地上二至十八層為住宅，地上一層及地下二層為商場。商場部分與義大利「詩丹達爾」百貨商合作規劃為「歐洲共同仕場」，並將之區分為六千個單位，每單位以新台幣（下同）三十萬元至三十六萬元之售價，銷售「持分」。標榜售後租回六年，租金每半年一期，於簽約完成時，即可取得由土銀為擔當付款人之本票十二張。黃錦洲為銷售上開商場，乃於八十三年五月十八日以捷力公司名義向土銀文山分行申請專戶本票，由被告負責徵信審核。被告竟基於圖利捷力公司之犯意，僅以該公司半年內存款餘額二百萬零六千元之資力，未詳加徵信審核，即向土銀總行申請印製七萬二千張專戶空白本票，並一次發給捷力公司配合促銷。嗣黃錦洲捲款逃亡加拿大後，自殺身亡，致投資人持有之本票均未兌付，求償無門。因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務，直接或間接圖利罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，衹須公務員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人 (自己或第三人) 不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為時即屬相當，不以公務機關受有財產上之損害為必要。原判決以：被告之行為，如未造成土銀之損失，其行為本質即非圖利私人之行為，縱其核發空白本票之數量越出一般範圍，亦僅銀行內部控制及行政懲處問題，與圖利罪之規定有間，本件土銀文山分行僅為捷力公司之擔當付款人，並無付款義務，對土銀而言無財物上損失，因認非屬圖利私人之行為（見原判決第九面第二至第五行、第十三行），自有違誤。㈡按公務員執行公務時，國家固賦予適度之裁量權，惟此項裁量權之行使，仍應受適合性、必需性與比例性原則之限制，並非得由公務員以主觀之意思恣意為之，倘違反上開原則，故意失出或失入濫用裁量權，而圖私人不法利益時，仍不能免於圖利罪責。原判決以：本案應審究者為被告有無逾越裁量權，而土銀各分行自八十二年六月四日起至八十五年八月八日止，印製專戶本票、支票有三千張至二十萬張不等之數目，又捷力公司採售後租回方式，包租六年，分十二期一次給付，所需本票張數龐大，且捷力公司在土銀文山分行及敦化分行，均有存款，另土銀亦已貸予巨額貸款，因認被告有裁量權（見原判決第六面末三行至第七面末行，及第九面第十三行）。然依據卷附「臺灣土地銀行總行印刷品登記簿」記載（見第一審卷第五十頁至第六十三頁），所謂三千張至二十萬張，係土銀歷次委託中央印製廠印製空白本票、支票之數量，各該空白本票於印製完成後，究係一次或逐次發給客戶？事實不明，原審未予徹查明白，即採為判決基礎，已嫌速斷。又捷力公司於申請時，已表明「為加強銷售魅力，擬將十二張（六年）租金本票於簽約完畢一次給付」（見第一審卷第六十八頁），顯然係以土銀本票「加強銷售魅力」為促銷手段，並以之為將來六年之支付工具；而當時捷力公司在土銀文山分行之存款平均餘額僅二百萬零六千元（見第一審卷第三十一頁），將來能否悉數兌現？被告何以不待部分本票回籠後，再逐次發給？另捷力公司之工地在台北市內湖區，其銷售款均匯入華南銀行與遠東銀行（見原審卷第七十頁、第一一三頁銷售廣告），與設址於景美區之土銀文山分行（見原審卷第二十二頁背面）並無往來，且距離遙遠。被告一次發給七萬二千張空白本票，是否合乎前揭適合性、必需性與比例性原則？即饒有研求餘地。原審亦認有查明之必要，曾向臺灣銀行函查（見原審卷第二十八頁），因該行未替顧客印製專戶本票而未果（見原審卷第三十頁），致前揭疑點仍屬不明。乃原審並未再向土銀總行或其他相關機構查證，即遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。㈢原判決另以：准予核發七萬二千張空白本票給捷力公司，係轉呈總行鑑核，非被告單獨決定（見原判決第八面第十三至第十五行，第九面第九、第十行），認為不能由被告負責。然依土銀之分層負責辦法，本件應由何人核定？又土銀文山分行函請總行印製空白本票時，係由總行之「總務室」承辦，直接簽准委託中央印製廠印製（見第一審卷第七十三頁）。則被告究係於核定後，函請總行「印製」空白本票？或函請總行「核定」發給空白本票？亦有探求餘地。原審未向土銀總行徹查明白，即逕認非被告單獨決定，亦嫌率斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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