最高法院八十九年度台上字第一四九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一四九○號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年十二月二十四日第

二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第一三五號、起訴案號：臺灣基隆地方法院檢

察署八十四年度偵字第九八八、九九九、一二○六、一二五一號，八十四年度少偵字

第一六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定方○堅、魏○傑等人於民國八十四年三月二十日晚間前往基隆市○○路○○○號「○○○ＫＴＶ」店包廂飲酒作樂，席間藉故滋事，並揚言掀店。該店領班陳○州乃通知施○耀（上述二人業經判刑確定）前來該店處理。施○耀旋又招請被告甲○○及游○維、林○舟（業經判刑確定）等多人前往該店支援。翌（二十一）日凌晨零時許，被告與康○宏、陳○舟、施○耀、游○維、林○舟及其他不詳姓名之人等共十餘人到達該店後，康○宏即告以被告等人伺機教訓在該店滋事者。旋施○耀因遭魏○傑毆打，雙方大打出手。被告乃與施○耀、游○維、陳○州、林○舟及其他不詳姓名之人等共十餘人共同基於傷害之犯意聯絡，下手毆打方○堅及魏○傑二人身體各處。嗣施○耀、游○維二人竟超越原先傷害犯意，另萌殺人犯意，分持水果刀及不詳刀器刺殺魏、方二人。致方○堅頭皮後枕部深撕裂傷、左臉部撕裂傷、左前胸深刺傷、左大腿上側深刺傷、右手第二、三指撕裂傷。魏○傑則右頭部鈍擊傷、右上腰部、左背胸上部、右前胸下部刺傷。方○堅經送醫急救倖免於難；魏○傑則因肝、肺、心囊等出血休克不治死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同傷害人之身體罪刑，固非無見。

惟查，㈠、按刑法上之傷害罪，以有傷害人之意思，實施傷害之行為，並發生傷害之結果者，為其構成要件。若加害人以傷害人之意思而施加暴行，尚未發生傷害之結果，除法律對此項暴行另有處罰之規定外，自不成立何種罪名。原判決認定被告夥同前揭多人共同基於傷害之犯意聯絡，下手毆打方○堅及魏○傑二人身體各處，而論以傷害罪刑。惟其事實欄內僅記載施○耀、游○維二人另行基於殺人之犯意，持刀刺殺方、魏二人所造成之傷勢；並未明確認定方、魏二人因被告及其他共犯之傷害行為而受有何種傷勢。理由內復說明被害人所受前揭各傷，均係施、游二人另行起意持刀刺殺所致，並非被告及其他共犯毆打所造成。似認被告及其他共犯所實施之傷害行為，並未造成被害人身體傷害之結果。果係如此，則被告所為即難令負刑責。究竟被告與其他共犯所為之傷害行為有無造成被害人身體傷害之結果？抑或被告亦須就共犯施、游二人殺人行為所生之結果共同負責﹖此與判斷被告應否成立傷害罪名攸關，自有詳予調查認定之必要。乃原審對此未加調查認定，理由內亦未為必要之說明，遽行判決，自有調查未盡與理由不備之違法。㈡、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。因之，如與其他共犯共同實施輕罪行為中，他共犯於中途另行起意改以犯重罪之意思而實施犯罪，致發生重罪之結果者。行為人對於重罪部分雖無積極合同之意思，固不能依共同正犯論擬。然如其能預見共犯之行為有致生重罪結果之危險，仍利用該共犯之行為，或縱容、默許共犯為之，而不違背其本意。或雖其主觀上無此預見及本意，然仍互相利用共犯之行為以達其原定犯輕罪之目的者，仍應分別情形論以該重罪之間接故意犯或該輕罪之加重結果犯，尚難單純以輕罪論擬。本件原判決認定被告夥同施○耀、游○維及其他多人共同基於傷害之犯意，對被害人方、魏二人實施傷害行為。施○耀、游○維二人中途另萌殺人犯意，分持刀器刺殺方、魏二人，致魏○傑則傷重不治死亡等情。理由內復說明被告於施、游二人持刀刺殺被害人時，不僅在場目睹其過程，並仍參與出手毆打被害人等語。而查分持尖銳刀器對人體要害部位加以刺殺，足以使人發生傷重死亡之結果，此應為客觀上所能預見。第一審判決理由亦認魏○傑死亡之結果為被告所能預見，倘屬無訛。則被告於共同實施傷害犯行時，縱其對於共犯施○耀、游○維二人中途另行起意之殺人犯行，並無積極犯意之聯絡。然其既能預見施、游二人之行為有致被害人死亡之危險性存在，卻仍加以利用或縱容、默許其二人為之，進而繼續出手毆打被害人，以遂行其犯罪之目的。則其對於被害人因而發生之死亡結果，自仍應負責。倘其主觀上對於魏○傑死亡之結果已有預見，且並不違反其本意者，依上開說明，應屬不確定故意殺人罪之範疇。如其主觀上並無此項預見及本意，惟其仍利用施、游二人之全部行為以達其等原先傷害或教訓被害人之目的者，依上說明，亦應就被害人死亡之加重結果負責，尚難單純以傷害罪論擬。本件究竟實情如何﹖被告當時主觀上有無被害人死亡之預見﹖而此項死亡結果之發生，是否與被告之本意有違﹖被告有無利用施、游二人持刀刺殺被害人之行為，以遂其等原先所謂「伺機教訓」或傷害被害人之目的﹖此與判斷上訴人應成立何項罪名攸關，自應詳予調查認定，以為適用法律之依據。本院前次發回意旨對此已詳予指明，乃原判決仍未就此調查審認，理由內亦未加以說明。徒以被害人魏○傑之死亡係施、游二人臨時起意而為，被告事先無共同殺人之犯意，遽論以普通傷害罪刑，自仍有調查未盡及理由不備之違法，難昭折服。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認本件仍有撤銷發回之原因。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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