最高法院八十九年度台上字第二二三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二二三五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十

二月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第三四七一號，起訴案號：台灣板橋地

方法院檢察署八十七年度偵字第二三二四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利之犯意，於民國八十七年十月二十日上午七時許，在台北市○○○路高架橋下，同時向張春楠（另行偵查）購得海洛因一包（驗餘淨重六‧五七公克），及安非他命九包（驗餘淨重計一六六‧二一公克）後而持有之。嗣於同日上午十時三十分許，在台北縣新莊市○○街一一六巷口，為警查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，兩者具想像競合犯關係。惟經審理結果，認為不能證明被告有販賣第一級毒品或第二級毒品之意圖，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品罪，皆以持有第一級、第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件。故起訴之基本事實如為持有第一級、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級、第二級毒品之犯行予以審理。本件原判決理由內，認被告所持有被警查扣之粉末一包、晶體九包，經送鑑定結果，分別確屬海洛因、安非他命無訛。僅因無明確證據足以證明被告有販賣之意圖，而採信被告所為持有上開海洛因、安非他命係供自己施用，並非意圖販賣而持有之辯解，認不能證明被告有販賣第一級、第二級毒品之意圖。然揆諸前揭說明，縱認被告之持有海洛因、安非他命行為，係供其自己施用，非如公訴意旨所稱意圖販賣而持有，但其持有之行為，既已起訴，原審自應予以審理。乃原審僅就公訴意旨所指意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分予以審理，並諭知無罪之判決，顯有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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