最高法院八十九年度台上字第二七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二七五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○ 男

右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華

民國八十八年十月二十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一三○號，起訴案

號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五七五號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○係汽車銷售員，與從事當舖業之許清芳相識，知悉許清芳有施用海洛因之惡習，遂基於意圖營利之概括犯意，自民國八十七年三月間某日起至八十七年六月十九日止，先後八次，每次一小包，重量為一‧六五公克（含包裝重）之海洛因以新台幣（下同）三萬元之價格，在台中市○○路口、崇德路與天津路口或崇德路與太原路口等地，販賣予許清芳施用，嗣於八十七年六月二十日下午一時三十分許，由許清芳配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，將其約在台中市○○路與天津路口交易，未及談論買賣，即為警查獲。另以公訴意旨略稱：被告得知許清芳有意購買槍械自衛，竟私下向真實姓名待查年約二十餘歲之男子黃郁文購買具有殺傷力之仿西德WALTHER 廠八釐米半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍一把，再以十萬元之代價販賣予許清芳，因許清芳看後不滿意，而將該槍退回予被告，要求更換或退款，被告即將槍枝暫時放置在台中市○○○街五六一號六樓之九之家中抽屜，嗣於八十七年六月二十日下午一時三十分許，在上址為警查獲，因認被告尚另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之販賣槍砲罪嫌等情。經審理結果，認一審就被告販賣毒品部分之判決不當；販賣槍砲部分犯罪不能證明，因而撤銷第一審所為科刑判決，就販賣毒品部分仍論處被告共同連續販賣第一級毒品罪刑，就販賣槍砲部分則改諭無罪之判決。固非無見。

惟查：㈠科刑判決之主文，與所載之事實及理由之說明必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決主文第二項諭知：「甲○○共同連續販賣第一級毒品……」，惟其事實欄並未就被告究與何人共同犯罪之事實予以記載，且於判決理由復說明「惟查並無任何證據足以證明被告有與綽號阿雄者共同販賣第一級毒品海洛因，原審就此部分論以共同正犯，尚有未洽」（原判決理由壹－二），其主文之宣示與理由之說明不相一致，自有判決理由矛盾之違法。㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之目的、時間、地點、方法等項，必須詳加認定、明確記載，始足為適用法律之依據。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄僅記載「被告自八十七年三月間某日起至八十七年六月十九日止，先後八次，每次一小包重量為一‧六五公克（含包裝重）之海洛因以三萬元之價格……販賣予許清芳施用……」，但就被告買入毒品海洛因之價格若干﹖出售之價格是否高於買入之價格﹖或其他足以據為判斷被告是否基於營利意思之事實，均未明白認定，詳細記載，自不足資為適用法律之依據，且理由內亦未說明其憑以認定上訴人有營利目的之證據，徒以證人許清芳係供稱向被告「購買」海洛因，及被告未能供出提供海洛因之綽號「阿雄」之人之真實姓名及年籍，遽認被告係犯販賣毒品罪，自嫌速斷，且有判決理由不備之違誤。㈢原判決以扣案之改造手槍以目前之狀況若無將槍身及槍管以外力予以固定，根本無法擊發，難認其有殺傷力，因認被告所持有之上開手槍，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝。惟按未經許可販賣或持有槍砲之主要組成零件者，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項及第四項分別定有處罰規定，而手槍之槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘業經內政部依法於八十六年十一月二十四日以台內警字第八六七○六八三號公告為手槍之主要組成零件。本件被告所販賣及持有之上開手槍經法務部調查局鑑定結果亦認該槍主要機構不缺，然未臻完善，有該局陸㈢字第八七○八三七八四號鑑定通知書在卷可稽（見一審卷第一三六頁）。則被告之行為縱令不成立販賣槍枝罪，若上開手槍確具槍枝之主要組成零件時，應否成立槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項或第四項之罪，非無研求之餘地，原審就此部分未詳細審究，遽為無罪之判決，難認適法。被告及檢察官上訴意旨分別執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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