最高法院八十九年度台上字第四一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四一七三號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九

年四月十日第二審判決（八十九年度上訴字第二三九號，起訴案號：台灣台南地方法

院檢察署八十八年度偵字第一一六六○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「阿宗」）曾於民國八十三年間，因強盜等案件，經台灣高等法院台中分院判處應執行有期徒刑七年確定，甫於八十七年十二月八日假釋出獄並交付保護管束，現仍在假釋期間，猶不知警惕，又基於意圖營利之概括犯意，連續自八十八年七月初某日起，在其位於台南縣麻豆鎮小埤里埤頭五之二十一號之租住處，以每次新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予翁省本（施用部分另案由檢察官偵辦），每月二至三次，共達六次之多，得款六千元（以每月二次、每次一千元計算）；迄八十八年九月十五日二十一時三十分許，警方循線在上址當場查獲，並扣得安非他命十包（六中包、四小包，總淨重十九‧八四公克、包裝重二‧九一公克）、分裝夾鏈袋三十四只等情；因而維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非毫無見地。

惟查：㈠、有罪之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑證據及理由，方足以資論罪科刑；如認定事實與其所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。卷查證人翁省本於警訊時供稱「我於八十八年七月初起都是向甲○○購買安非他命，購買地點都是在麻豆鎮小埤里甲○○租住處，購買次數多少我無法記憶，購買金額每次約一至三千元不等」（見警卷第五頁反面），於偵查中供稱「（是否向被告買？）我拿錢給他，每次一至三千元，我也曾一起和他去買，五千元大約三公克」、「（何時開始向他買？）八十八年七月初，平均每月約二至三次」（見偵查卷第十四頁反面）各等語，原判決竟於事實欄認定上訴人販賣第二級毒品安非他命共達六次之多，其所憑證據為何﹖原判決並未於理由內詳予記載，自嫌理由欠備。原判決又認定上訴人每次販賣予翁省本之價格為一千元至三千元不等之價格，則上訴人販賣第二級毒品之價格必有一次為三千元，若以六次計算，則上訴人販賣第二級毒品所得之價款應係在八千元以上（若五次之價款為一千元，一次之價款為三千元，合計總價為八千元），原判決認定上訴人販賣所得款項僅六千元，亦有證據上理由之矛盾。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，其關於追徵其價額之規定，係指供犯罪所用或因犯罪所得之原物不能沒收時，始追徵與原物相當之價額而言。本件依原判決之認定，上訴人販賣安非他命所得六千元雖未扣案，但犯罪所得既為現鈔新台幣，其沒收自不生追徵其價額之問題，第一審判決主文及理由，對於上訴人犯罪所得六千元，諭知及載稱全部或一部不能沒收時追徵其價額部分，原判決予維持，難謂適法。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又犯施用毒品（安非他命屬第二級毒品）之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。原判決認定上訴人有前開販賣第二級毒品安非他命予翁省本共達六次之事實，係以證人翁省本於警訊所供其所施用之安非他命係向上訴人購買為主要之證據，然上訴人自警訊迄原審均堅決否認有販賣第二級毒品安非他命予翁省本，證人翁省本於警訊後翻異前供，於檢察官偵查中改稱「我認識甲○○很久，他有門路（指買安非他命），我都是託他買的，或是有時去他住處，他會分給我吸」（見偵查卷第十四頁反面），於第一審審理中證稱「（你警訊中所說的話是否實在？）不太實在，我當初是說我時常去被告那邊吸，有時請他代購，有時一起去買，時間從八十八年七月間開始，請他代購回來，大家一起吸，有時也會誰有錢誰買回來大家一起吸，請他代購金額每次一到三千元不等」（見一審卷第三一頁正面）各等語，該證人就其所施用之毒品安非他命之來源，前後供述既不一致，其真實性如何，已難無疑；另上訴人已供承其有施用第二級毒品安非他命等情，其遭扣案之安非他命十包（六中包、四小包，總淨重十九‧八四公克）及分裝夾鏈袋三十四只等證據，與認定上訴人有無販賣安非他命予翁省本，有何關連性﹖何以能補強及印證翁省本不利於上訴人之陳述足以信為真實，原判決並未進一步調查、說明以為必要之佐證，即遽採為上訴人有連續販賣安非他命犯行之判斷，揆之首開說明，不無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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