最高法院八十九年度台上字第五○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五○一號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二

十九日第二審判決（八十八年度上訴字第二四七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署八十八年度偵字第二七二三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定林保瑞於民國八十八年一月二十五日下午一時三十分許，為警查獲持有第一級毒品海洛因殘渣袋等物。經警方授意打電話給海洛因供應者，其乃以呼叫器聯絡上訴人甲○○（冒名林子憲），約定以新台幣二千元之價格購買海洛因，並在台北縣三重市○○○路、重新路口交易。旋於同日下午二時許，上訴人抵達約定地點，與林保瑞在車內交易時，為警查獲，扣得上訴人供販賣用之海洛因一小包（淨重○‧○七公克），致上訴人販賣海洛因未得逞等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，須行為人有營利之意思，始足當之。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，方認適法。原判決事實欄內未明確記載上訴人之販賣海洛因未遂行為有此項營利意思，理由內亦未說明其憑以認定上訴人有營利意思之證據，致使判決失其依據，並有理由不備之違背法令。㈡毒品危害防制條例第四條第五項、第一項所規定販賣第一級毒品未遂罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。原判決理由內論上訴人為累犯，謂「販賣第一級毒品未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑」（見原判決理由二），而疏未就所規定罰金刑部分依法加重其刑，尚有未合。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｋ