最高法院八十九年度台上字第五三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五三九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張立中律師

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月十

六日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五一三號，起訴案號：台灣士林地方法

院檢察署八十五年度偵字第一一○一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列入麻醉藥品管理，禁止非法販賣，竟與陳元貴（業經原審判刑確定）基於販賣之概括犯意聯絡，由上訴人於民國八十五年十一月十一日在其台北市○○區○○街之住處，以一兩新台幣（下同）三萬元價格，售與李來成一兩（起訴書誤為半兩，售價一萬六千元）；八十五年十一月十二日，復在同址，由陳元貴出面，以三萬元售與李來成一兩（起訴書誤為半兩，售價為一萬六千元）；再由上訴人於八十五年十一月十四日在台北市○○區○○街二一○巷十八弄十二號三樓售與李來成半兩，價錢為一萬五千元（起訴書誤為一兩，售價九千元）。嗣於八十五年十一月十六日凌晨，在桃園縣平鎮市○○路○○段三七五巷八弄一號二樓上訴人與陳元貴租住處為警查獲，並扣得安非他命二包（毛重二六‧九公克，淨重二五‧一四○三公克）及供販賣安非他命用之塑膠分裝袋四十二個、電子秤一個等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣化學合成麻醉藥品無罪之判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。

惟查㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，法院應依職權就與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，則理由失其依據，若事實有此記載，而理由未予說明，是為理由不備，均足以構成撤銷之原因。而修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人基於營利目的（意思），而販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，故行為人有無此項犯罪目的條件，即營利之意思，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決僅載明上訴人販賣之數量及金額，但對於上訴人購入之價錢、數量若干，其買賣間有無差價利潤可言，及是否基於營利之目的為之，未於事實欄詳加記載，理由中亦未說明憑以認定之證據，自難謂為適法。

㈡證人李來成於警訊及偵查中或謂其向上訴人購買三次，每次一兩，或謂第一、二次購買一兩，第三次購買半兩，購買情形詳如小帳單所示，其中十一日付了一萬六千元，十二日又付九千元，因我原本只想買半兩，他（指上訴人）叫我買一兩，只好先付一半的錢，另一半欠著等語（見偵卷七頁、三十五頁反面、六十九頁正面倒數第三行起），而依卷附小帳單所示（詳同卷二十頁），八十五年十一月十二日付與「芋」九千元（按上訴人綽號為「老芋」－詳原審上訴卷四十三頁），十四日付「芋」三千加一千加五千，等於九千，如李來成上開證言為真實，則上訴人售與李來成價格、數量似未達於可得確定之程度，原審未詳加調查勾稽，遽認上訴人每次販賣一兩，每兩價錢為三萬元，調查職責尚有未盡。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭