最高法院八十九年度台上字第七六○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七六○○號

上訴人

甲○○

選任辯護人

魯寶文律師

右上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月二十

日第二審判決（八十六年度上訴字第四八一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十五年度偵字第二五六二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十年間與盧柳金（業經原審另案判決）共同在台北市○○區○○街一五六號二樓虛設禾康企業有限公司（下稱禾康公司），盧柳金出名擔任該公司負責人，上訴人擔任總經理，均為商業會計法規定之商業負責人，及營業稅之納稅義務人禾康公司之負責人。上訴人竟與盧柳金二人基於共同犯意之聯絡，自八十年五月十日起至八十一年十月二日止，明知禾康公司並未與聚豐工程行等虛設行號交易進貨，竟取得上開虛設行號之不實發票共計三百四十七張，面額合計達新台幣（下同）一億四千一百零四萬四千九百七十九元，並將上開不實之進貨事項登載於其業務上所作成之台北市營業人銷售額與稅額申報書，持之作為進貨憑證，向台北市稅捐稽徵處申報扣抵進項稅額，以不正當方法逃漏營業稅款計七百零五萬二千五百五十元（其各別銷售額、稅額及發票張數詳如原判決附表一所示），足以生損害於稅捐稽徵機關對稅捐稽徵及管理之正確性。上訴人復與盧柳金共同基於幫助他人逃漏稅捐及販賣圖利之概括犯意，於上開期間，向台北市稅捐稽徵處購領統一發票，先後在上址，明知並無交易之事實，而以禾康公司名義填製買受人、品名、數量及金額均不實之會計憑證統一發票共計四百六十五張，票面金額合計為一億五千五百七十三萬八千六百十六元，販售予豐松營造有限公司、萬曄實業有限公司、振華興業股份有限公司、黃埔開發股份有限公司及其他多家公司，供上開公司行號以該等不實之統一發票作為進貨憑證，以扣抵進項稅額，幫助該等公司行號以不正當方法，逃漏該等公司營業稅七百六十五萬三千六百六十三元（其各別銷售額、稅額及發票張數詳如原判決附表二所示），足以生損害於稅捐稽徵機關對稅捐稽核徵收及稅捐管理之正確性等情。因而維持第一審論處上訴人以共同公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴；又撤銷第一審關於違反商業會計法部分之判決，認上訴人犯共同商業負責人，連續以明知為不實之事項而填製會計憑證及幫助納稅義務人以不正方法逃漏稅捐罪，依牽連犯之規定，從一重論處以共同商業負責人，連續以明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑。固非無見。

惟按：㈠稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情形而受罰之公司法規定之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無與他人有逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔之可言，自無成立共同正犯之餘地。第一審判決就禾康公司逃漏稅捐部分，論上訴人與盧柳金為稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之罪之共同正犯，顯非適法；原判決未加糾正，而予維持，同屬違誤。

㈡營業稅法第一條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依該法規定課徵營業稅。所稱銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價；所稱銷售勞務，則指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，同法第三條第一項、第二項前段復定有明文。經查原判決於事實欄認定：禾康公司未實際營業，亦無進貨之事實，購買虛偽開立之不實統一發票，作為進貨憑證，虛列進貨成本，以此不正當方法逃漏營業稅七百零五萬二千五百五十元，並於理由內說明禾康公司並無實際之營業云云（見原判決理由三），倘若無訛，則禾康公司既未實際營業，而無銷售貨物或勞務及進口貨物之事實，似無就其銷售額或進口貨物按關稅完稅價格加計相關稅捐後之數額，課徵營業稅之餘地。原判決遽謂該公司計逃漏營業稅七百餘萬元，且未敘明其所憑之證據及認定之理由，自有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。㈢按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以禾康公司之登記負責人為盧柳金，上訴人為該公司之總經理，並據以認定上訴人與盧柳金係本件犯行之共犯。然查，上訴人於偵查中辯稱：「我在該公司任總經理，只約三、四個月，後來離職就不知該公司的事。後來公司是由邱益松介紹轉讓給別人」等語（見偵查卷㈠第十一頁）；復於原審法院八十五年度上訴字第二八五一號盧柳金違反稅捐稽徵法案件調查中，供稱：「後因公司沒賺錢，將公司讓與李先生，……後來李進益做公司負責人，我也向被告（指盧柳金）報告過」云云（見偵查卷㈡第二頁背面、第三頁）。且原判決依財政部財稅資料中心之資料，所製作之該判決附表，亦係記載禾康公司之負責人為李進益（見原判決附表一、二）。是本件犯罪發生期間，禾康公司之登記負責人究為盧柳金或李進益？如該二人係前後任之負責人，其交接之時間為何？上訴人於李進益擔任負責人之期間，是否亦為該公司之總經理？凡此因與上訴人上開辯解是否可採，及其如參與犯罪，究係與盧柳金或李進益共犯等重要之待證事實，至有關聯，自有詳察審認之必要。原判決未予釐清說明，遽為論斷，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭