最高法院九十年度台上字第一一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一一九五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊志航律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十二日

第二審判決（八十九年度上訴字第一五○三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署

八十八年度偵字第三○七七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人陳永祈於民國八十六年間，擔任苗栗縣泰安鄉公所建設課技士，負責主辦該鄉公所發包之「泰安鄉○○道路第三期工程」有關監督、驗收、結算及付款等事宜，為依據法令從事公務之人員。上開工程於八十六年十一月十八日，由金義營造有限公司（下稱金義公司）得標後，該公司負責人紀文發因發現設計與施工現場狀況不符，雖依規定申請變更設計，惟遲未獲核准，致無法進場施工，為期請託上訴人協助儘速辦理，遂於同年十二月六日，以對於職務上之行為行賄之犯意，邀約上訴人至泰安鄉民眾服務分社旁，將現金新台幣（下同）三萬元親交上訴人收取，上訴人明知紀文發之用意，仍予收受等情。因而維持第一審論處上訴人以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠有罪判決書認定之事實與所載之理由不相適合者，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄內，係認定金義公司負責人紀文發因申請變更前揭「泰安鄉○○道路第三期工程」之設計，遲未獲准，為期請託儘速辦理，乃於八十六年十二月六日，交付賄賂於上訴人等情；惟於理由欄內，則說明紀文發係為求申請變更設計得以順利，先於八十六年十二月六日交付賄賂於上訴人後，始於同月八日致函泰安鄉公所，徵詢應否辦理變更設計等語（見原判決理由二之㈡）。其關於上訴人收受賄賂之時間，究係在金義公司向泰安鄉公所申請變更設計之前或之後，顯有事實之記載與理由之論述，相互矛盾之違法。㈡得依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定減輕其刑者，必具備⑴犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白；⑵如有所得並自動繳交全部所得財物之要件，兩者缺一不可。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十條第一項、第二項規定甚明。

而所謂追徵其價額，必限於所得為金錢以外之其他財物，因無法追繳，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳者，始有追徵其價額之必要；如所得財物為金錢而無法追繳時，固不生追徵價額之問題，惟仍應以財產抵償。本件第一審判決以上訴人於偵查中自白，並已表示願意自動繳回全部所得財物，即依上開條例第八條第二項前段之規定，減輕其刑，於法顯有未合。又就上訴人犯罪所得之財物三萬元，究應沒收或發還被害人，並未說明及諭知；且於主文欄內，僅宣告該三萬元應予追繳，而未同時為無法追繳時，應以其財產抵償之諭知，併有判決不適用法則之違背法令。原判決未加糾正，而予維持，同屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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