最高法院九十年度台上字第二八五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二八五○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告常業竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年二月二十

二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察

署八十八年度偵字第二七三五號、八十七年度偵字第六九五八、七一○一、七一四○

、九六二二、一○五五一、一三二五二、一三三九四、一三六六八號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以被告甲○○於民國八十八年十一月二十五日，在台中市○○路五三三號「家樂福量販賣場」地下二樓停車場內，攜帶兇器六角扳手與斜口鉗，破壞黃淑珠自小客車車門，竊取其車內皮包，得手後，經當場查獲之事實，業據台灣台南地方法院於八十九年八月二十四日，以八十九年度易字第一六八四號判處有期徒刑捌月確定（嗣因被告非累犯，台灣台南地方法院以累犯論處，經檢察官提起非常上訴後，由最高法院改判為有期徒刑柒月）。業經調卷核察無誤，並有前科資料表附卷可按。被告所為如原判決附表所載之常業竊盜犯行，與上開判決確定之竊盜罪間，犯罪手段與犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，應為連續犯。而上開竊盜犯行與常業詐欺、偽造文書間，公訴人又認有方法或結果之牽連關係，屬裁判上一罪。被告之上開犯罪行為，既與確定判決有連續、牽連之關係，則上開確定判決之效力當然及於全部，茲檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，重行起訴，依規定自應諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之等情。因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判免訴，固非無見。

惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。經查被告既未曾承認有參與如原判決附表所載之常業竊盜犯行，則其於八十八年十一月二十五日，在台中市○○路五三三號家樂福量販賣場地下二樓停車場內，攜帶兇器六角扳手與斜口鉗，破壞黃淑珠自小客車車門，竊取車內皮包之犯行，與原判決附表所載之竊盜犯行，如何係自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，原判決未詳予論述，已有理由不備之違誤。而原判決附表並未記載被告犯罪手段及主要事實，且依該附表所載犯罪之時間，均在八十七年十月二十九日以前，與其已判決確定之犯罪時間八十八年十一月二十五日，相隔一年有餘，能否認為係基於概括犯意而為，亦有研求之餘地，原判決以被告所為如原判決附表所載之竊盜犯行，與上開判決確定之竊盜罪間，犯罪手段與犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，應為連續犯之理由，其論斷亦有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十九條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ