最高法院九十年度台上字第三一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三一六二號

上訴人

甲○○

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十九日第二審判

決（八十六年度上訴字第二五一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年

度偵字第二二二三一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決事實認定上訴人甲○○基於偽造及行使私文書之概括犯意，以獲授權刻用告訴人柯木德之印章，擅以告訴人柯木德名義開設台灣省合作金庫台北支庫帳戶後，再意圖為自己不法之利益，連續將民國七十九、八十、八十一年三年度之退稅款存入其擅自開設之該帳戶內，使告訴人無從查悉預納之稅款是否退稅及退稅額度，而無從請求分配，嗣並將七十九、八十二年度之退稅款全部領取，另於原判決附表所示之時、地，偽造告訴人名義之取款條方式，將該帳戶內所存入之八十三年度退稅款領取，因而撤銷第一審不當之科刑判決，仍論處上訴人連續行使偽造私文書罪刑，固非無見。

惟查：（一）、原判決於事實欄記載，「告訴人係於八十二年年底終止合作關係後，接獲財政部限制出境通知，始查悉」，又於不另為無罪之理由中以「八十年、八十一年度之應補稅額繳款通知係分別於八十三年二月十五日、同年十月二十一日送達」，「前述退稅款迄八十二年八月十六日（即原判決附表編號第二十三次領取時間）已經被告提領僅餘一萬餘元」（原判決第三頁正面第四、五行，第九頁正面第十、十一行，第九頁反面第七行），依此，告訴人於八十三年二月間即已知悉，但依原判決附表編號二十四所載，復認定上訴人於八十三年九月一日以偽造告訴人名義取款條方式，再領取新台幣（下同）一萬元之存款，前後認定似有不一之處。究告訴人係於何時知悉，八十三年九月一日之一萬元是否亦為上訴人以偽造文書方法所冒領，上訴意旨稱該次係告訴人拿存摺印章自行領取，非其冒領，其無該次之偽造文書犯行，尚非全無理由，自有查明之必要。（二）、刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人處理事務之人，以侵占、詐欺以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若為他人處理事務，竟意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應分別其情節，論以詐欺罪或侵占罪，而不應論以背信罪。本件原判決既認定上訴人將存入之退稅款，未依合夥契約約定為分配，並已領取供己花用，則能否謂其無不法所有之犯意，原判決竟認其尚非易持有為所有，不成立侵占罪，仍應論以背信罪（原判決第六頁正面第

一、二行），所持見解亦待研求。又原判決於理由中以上訴人與告訴人承接業務量比例為九比一，依契約約定補稅款、退稅款亦應按此比例分配（原判決第六頁正面倒數第四至第一行），如果無訛，則能否以上訴人將全部退稅款領取供己花用即認就所領取款項均有為自己不法利益之意圖，亦有審究之餘地，究退稅款依契約應如何分配，此對認定上訴人究對何部分有不法所有意圖，及其犯罪所生損害與量刑，至有關係，自有查明之必要，應認原判決有撤銷發回之原因。又本件上訴人關於重罪之偽造文書部分，上訴為有理由，雖背信有罪部分原不得上訴第三審，因與偽造文書部分，有裁判上一罪關係，本院自應併予審究，另關於不另為無罪部分，基於審判不可分之關係，自應併予發回，均併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭