最高法院九十年度台上字第四八四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四八四二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐方齡律師

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月十五日第二審判

決（八十八年度上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年

度偵字第一二四○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以共同連續殺人未遂，累犯罪刑之判決，駁回該上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：有罪之判決書，應於理由內記載對於被告有利之證據不採納之理由。又依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。同法第三百十條第二款、第三百七十九條第十款分別定有明文。本件上訴人於偵查中供稱：「去（民國八十六）年十月二十九日及十一月二十七日兩天都沒有工作，在家中，我女朋友謝伊齡可以作證，我是住謝女家中二樓，她家中一、三樓還有住她家人，但只有她能證明我那二天在她家」云云（見八十七年度偵字第一二四○號卷第四十二頁背面）。復於原審為相同內容之辯解（原判決第四頁第六、七行）。如果屬實，則其所稱之不在場證人謝伊齡似可視為有利於上訴人之證據。乃原判決對於上開有利於上訴人之證人未依法調查，以釐清真相，期毋枉縱，復未於判決理由內說明不予調查之理由，自有調查之職責未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭