最高法院九十年度台上字第六三三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六三三一號

上訴人

丙○○

選任辯護人

郭登富律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

曹肇揆律師

上訴人

甲○○

右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月三日第二審更審判決

（八十九年度上更㈠字第一○四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年

度偵字第五三八八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○基於意圖營利販入毒品後販出之犯意，三人共同集資，於民國八十七年四月十六日凌晨三、四時許，推由丙○○前往桃園市○○路之銀行口、遊樂場門口向綽號「小白」之男子以新台幣（下同）十萬元之代價，販入毒品海洛因一大包（淨重十八‧○一公克）。（該次向「小白」購買海洛因係乙○○事先與「小白」聯絡好，由丙○○前往取貨）丙○○取得海洛因後，與甲○○連繫於當日晚上十時許，㩦帶至桃園縣中壢市○○路二○六巷十四弄九號三樓乙○○住處作為交易場所。乙○○並聯絡其友謝來佐，約好至乙○○住處磋商交易。嗣因於同日二十三時許，廖文銍（乙○○之妹夫）在上址騎樓下，經警查獲其㩦帶有乙組安非他命吸食器，乃循線至乙○○前址住居處臥室內，查扣得乙○○所有之二小包毒品海洛因（合計淨重○‧○一公克）、小型分裝塑膠袋六只及乙組安非他命吸食器；於甲○○右上衣口袋內扣得中型分裝塑膠袋乙只（有毒品海洛因殘渣，量微無法秤重）；另在丙○○手提包內扣得其所持有，擬售予謝來佐上述毒品海洛因一大包及其所有七只小型分裝塑膠袋等情。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○販賣毒品部分暨乙○○幫助販賣毒品部分之判決，改判論處上訴人丙○○、甲○○、乙○○共同販賣毒品（莊、謝二人為累犯）罪刑。固非無見。

惟查，㈠、原審依憑上訴人三人於警訊及偵查中之自白，資以認定犯罪之證據。但卷查乙○○於警訊供稱，該一大包海洛因係丙○○所有，帶到伊住處，由甲○○打電話聯絡買主（見偵查卷第十六頁）。於檢察官偵查中則謂，該一大包海洛因係伊叫藍某去拿的，那是伊向別人買的；惟又稱那是丙○○要賣給謝來佐的，甲○○幫他聯絡，毒品先放我家等他來拿，又藍、莊二人所說「小白」之人，係他們亂說，根本無此人（同上卷第一一七、一一八頁、第一三九頁、第一五三、一五五頁）。嗣於第一審改稱，該包海洛因係上訴人三人與謝來佐出資合購，推由丙○○去買回來分；但旋又稱是甲○○聯絡藍某將毒品帶至我家等謝來佐來買，因謝某要先看貨，因伊與莊某是朋友才提供住處供渠等交易，此扣案之海洛因並非合資購買的（見第一審卷第九十、九十一頁各詞）。其供詞前後歧異。而甲○○於警訊中陳述，該一大包海各因係乙○○於八十七年四月十五日在被警查獲之房間內賣給丙○○的（見偵查卷第十二頁）。惟於偵查時謂因謝來佐要乙○○調海洛因，乙○○再聯絡丙○○賣予謝來佐，該包毒品係乙○○叫伊聯絡藍某去向「小白」拿的（同上卷第一○八、一○九、一一八頁）。

在第一審莊某供陳，謝來佐要買毒品，找乙○○借錢，乙○○提議集資合購，由丙○○出面購買，向何人買伊不知情，當時因謝來佐未到，所以未分配毒品即被警察查獲（見第一審卷第六九、七十、一九六、一九七頁）各等語。亦前後不一。另丙○○在警訊中陳述，該一大包海洛因係乙○○於當日凌晨三、四時許，叫伊去桃園市○○路銀行前向一綽號「小白」之男子購買，代價十萬元，伊未帶錢去，因乙○○已和「小白」聯絡好，當晚伊將毒品帶到乙○○家，乙○○說要將海洛因賣掉才有錢付給「小白」，至於是否聯絡好買主，伊不清楚，伊係基於朋友關係才替乙○○拿海洛因，並沒有代價（見偵查卷第十九至二十一頁）。偵查中稱該包海洛因係乙○○叫伊去向「小白」拿的，乙○○有無販賣海洛因，伊不知道（同上卷第一一六頁背面）。嗣於第一審則謂，該一大包海洛因，係伊花十萬元向「小白」買來自己吸用，旋又改稱，係伊與莊育盛及另一不詳姓名男子集資合購，在等該男子時被警查獲，當時莊某打電話說要合購，伊自己打電話給「小白」聯絡買毒品，乙○○未參與出資購買毒品（見第一審卷第六七、六八、九三、一九六頁）各云云，仍多所矛盾。綜上述上訴人等供詞，不惟前後不一致，且互核亦有不符，自有瑕疵。乃原審未詳予釐清，說明其取捨之理由，並說明有何補強證據，即摘取上述部分自白資為論罪之證據，尚嫌理由不備。

又上訴人等三人辯稱，係渠三人或與謝來佐四人合資購買毒品，供己施用一節，究與事實是否相符，能否採信，原審亦未說明其有何瑕疵而不可採信之理由，徒以上述辯解與上訴人等在偵查中之初供不符，認係避就之詞，殊難採信（見原判決第六頁第十

二、十三行），同屬理由不備之違誤。㈢、當事人於審理事實之法院，不論在第一審或第二審，本可隨時請求調查有利之證據；且依刑事訴訟法之規定，第二審係採覆審制，為完全重覆之審理，是證人縱未於第一審作證，而於第二審始到庭為證，並不影響其證言之證明力。本件證人謝來佐於原審作證，證明其與上訴人等合資購買毒品是實，此與前述上訴人等之辯解相符，要屬有利於上訴人等之證據，乃原審不說明其證詞有何瑕疵，却以謝來佐於原審前審以前屢經傳拘無著，其於事隔多年始出面為上訴人等有利之供述，已有可疑，認難以採信（見原判決第六頁第十七、十八行），其自由判斷職權之運用，顯與證據法則相違。㈣、上訴人等被警當場獲各㩦帶有中、小型分裝塑膠袋扣案為證，檢察官公訴意旨請求予以宣告沒收。究竟上訴人等隨身㩦帶分裝用塑膠袋，用途為何﹖是否為分裝毒品販賣之用，或另有原因，與待證事實有何關連，原審對此並未調查，泛謂「其餘扣案物品（包括上述塑膠袋）均與本案販賣毒品之犯行無關，爰不併予宣告沒收。」（見原判決第八頁第十一、十二行）云云，自屬未盡調查能事。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭