最高法院九十年度台上字第七七八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七七八二號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月十七

日第二審判決（九十年度上訴字第一七九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署

八十九年度偵緝字第六一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年起前往大陸地區工作，往來台灣、大陸兩地，至八十八年十月後始返回台灣定居，並於台北市○○街五十二號八樓之九賃屋居住。詎上訴人竟與不詳真實姓名、年籍之成年人「劉玉璋」、綽號「彼得」、「阿畢」等人共同基於犯意聯絡，上訴人於八十八年十月二十八日出資新台幣（下同）八萬元，並將八萬元交予「劉玉璋」後，由「劉玉璋」及「彼得」出面以不詳價格向不詳姓名之人購入第一級毒品海洛因四包（原共淨重一○七‧六九公克，共取樣○‧八二公克檢驗，驗餘共淨重一○六‧八七公克），並藏置在上訴人之前開租屋處，預備供己施用，至施用所餘則亦伺機販賣，而共同意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因。嗣於八十八年十一月八日十一時三十分許，經警接獲線報持台灣基隆地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票前往上訴人上開租屋處搜索時，扣得前揭第一級毒品海洛因四包及上訴人所有供共同犯罪所用之電子磅秤一台、上訴人等人共同所有供犯罪所用之分裝袋六百三十個等情，因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑拾年），固非無見。

惟按所謂販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用。本件依原判決事實欄之記載，上訴人出資八萬元，由「劉玉璋」、「彼得」

購入海洛因四包（共淨重一○七點六九公克）預備供己施用，至施用所餘則亦伺機販賣等情，究竟上訴人其於購入海洛因之初，是否即心存營利販售，或係以己用為目的，購入後始又另起意販售營利，並未釐清。又上訴人於緝獲時，警方曾將對上訴人所採之尿液送請台北縣衞生局鑑驗（見台北縣警察局新莊分局八十九年四月十五日新警三刑八○九七之一號函，附偵緝卷第六頁），其結果如何﹖與上訴人所稱其購入本件毒品海洛因係供自己吸食，並非販賣之辯解，是否可信，有無關連，亦有查明之必要，遽論上訴人罪刑，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭