最高法院九十年度台上字第二四五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二四五三號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十七年九月八日第二審判決（八十七年度上訴字第一九三八號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十六年度偵字第二○四五、二一九五、一三三二九、一五一五六號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十五年十二月中旬某日起，至八十六年一月十六日止，在台中縣大里市瑞城國小附近及羅益洲住處等地，以每包新台幣（下同）五百元至一千元不等之代價，連續非法販賣安非他命予林俊言及羅益洲多次；因認被告涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣安非他命犯嫌。惟經審理結果，以羅益洲於警訊中，以及林俊言於警、偵訊中雖均指認被告販賣安非他命；惟其二人嗣後均翻異前供，改稱未向被告購買安非他命等情，認為尚不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查，㈠、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查證人羅益洲於警訊中，以及林俊言於警訊及檢察官偵訊時均明確指證被告有前揭販賣安非他命予伊等吸用之事實（見八十六年度偵字第二一九五號偵查卷第七頁反面、同年度偵字第一三三三九號偵查卷第五頁反面、第十一頁反面）。

而羅某於偵查中雖翻稱：被告係免費提供安非他命予伊吸用，並未販賣，警訊筆錄是警察亂寫云云。其後於第一審亦陳稱其警訊筆錄內容為警員自行杜撰云云（見同上第二一九五號偵查卷第十七頁、一審卷第七十六頁反面）。然查羅某與被告係朋友關係（見一審卷第二十七頁），而依其警訊筆錄之記載，羅某係在派出所當場指認被告係販賣安非他命之人（見第二一九五號偵查卷第七頁反面第十一行）。若該警訊筆錄內容係警方自行杜撰，且與事實不符，何以羅某仍願在該筆錄上簽名並捏按其指印？究竟羅某在警訊時有無當場指認被告？上開警訊筆錄之制作及羅某簽名按指印之過程如何？警方有無將其內容交付羅某閱覽？以上疑點與判斷羅某前揭翻異之詞是否可信攸關，自有詳加調查釐清之必要。原審並未傳訊制作該筆錄之警員李昔恩到庭查證，遽採羅某嗣後翻異之詞，而為有利於被告之認定，自嫌速斷。㈡、卷查證人羅益洲在偵查及第一審中雖翻異前供，改稱未向被告購買安非他命，惟其於偵查中仍陳稱：其所吸用之安非他命均係被告免費提供等語（見第二一九五號偵查卷第十七頁）。於第一審亦陳稱：被告有給過伊三次（安非他命），每次一小包等語（見一審卷第七十六頁反面）。核與被告在檢察官偵訊時所供：「（有無賣安非他命給羅益洲？）沒有，是我帶安非他命去他（指羅益洲）家與他一起吸等語（見同上偵查卷第十七頁）相符。

倘若屬實，則縱認被告並未販賣安非他命予羅某，惟是否有無償轉讓安非他命予羅某吸用之犯行？若有，該部分與起訴之基本社會事實是否相同？此與判斷該部分得否變更檢察官起訴之法條，而改論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪攸關，自應併予調查明白。原審對此未予查明，遽為無罪之諭知，自有應調查之證據而未予調查之違法。㈢、查證人林俊言在第一審雖翻異其在警、偵訊時所為不利於被告之證詞，改稱伊並不認識被告，係因警員逼迫伊，伊怕被修理，始供稱向被告購買安非他命云云（見一審卷第六十頁）。惟卷查林某除於警訊時指證向被告購買安非他命外，於檢察官八十六年七月十六日偵訊時亦明確指證其有向被告購買安非他命之事實。經檢察官曉諭：「誣告（被告販賣安非他命）是要負法律責任的，你知道嗎？」。林某仍堅稱：「知道，他（指被告）確實有賣安非他命給我」等語，有該偵訊筆錄可稽（見第一三三二九號偵查卷第十一頁反面）。倘林某於警訊時，係因警員逼供而為不利於被告之供述，何以其在檢察官偵訊時，仍堅指被告販賣安非他命予伊？其原因何在？原判決並未說明林某於檢察官偵訊時所為前開不利於被告之陳述，何以不足採信之理由，徒以其在第一審已翻異前供，而遽為有利於被告之認定，其理由亦嫌欠備。㈣、查證人林俊言於警訊中依據被告之口卡片指證向被告購買安非他命，並指稱被告之綽號為「睡虎」（見第一三三二號偵查卷第五頁反面、第七頁）。其後於第一審雖翻異前供，否認向被告購買安非他命，惟仍陳稱其係向已被關綽號「睡虎」之人購買安非他命等語（見一審卷第六十二頁）。而被告之綽號確為「睡虎」，亦據被告、證人羅益洲及承辦本案之警員柯義得分別在第一審及原審中一致供陳在卷（見一審卷第十六頁反面、第六十四頁反面、第七十七頁、原審卷第二十頁反面、第二十一頁、第三十一頁）。究竟林某於第一審訊問時所稱綽號「睡虎」者是否另有其人？其真實姓名年籍及住所為何？其因何案在何處被羈押或執行？林某如何與其聯絡購買安非他命？此與判斷林某前開翻異之詞是否可信攸關，自有對其詳予究詰釐清之必要。乃原審對此未予究明，遽採為有利於被告之認定，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭