最高法院九十年度台上字第二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二八七號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月二十

七日第二審判決（八十九年度上訴字第一二六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢

察署八十九年度偵字第六四三○號），提起部分上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因懷疑被害人黃新平與乃妻蔡秀娟有不正常關係，心懷怨恨，於民國八十九年五月二十四日凌晨一時許，前往台南市○○街二九四號被害人經營之「鴻興按摩院」前，其預見以刀械刺殺他人遍佈重要血管之頸部位置極有可能致命，仍憑藉其濃厚酒意，手持其所有預先備妥之水果刀一把，朝被害人之前頸及後頸部砍殺，造成被害人受有前頸（二○×○‧五×○‧七公分）及後頸部（二○×○‧五×一公分）撕裂性傷口等傷害，惟因旁人及時報警送醫急救而未遂等情。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑，駁回上訴人就此部分所為第二審上訴。固非無見。

惟查，㈠、刑法上殺人未遂罪與普通傷害罪之區別，端視行為人有無殺人之犯意以為斷。被害人受傷之程度及是否為致命部位，固可供為認定有無殺意之參考，但究不能據為絕對之標準；至行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料。本件原判決事實欄僅謂上訴人預見以刀刺殺他人頸部，極有可能致命而已，對於上訴人行兇究否基於殺人犯意為之，並未明確認定，已欠允洽。且該事實欄又謂上訴人懷疑被害人與乃妻有染而心懷怨恨云云，倘屬無訛，上訴人是否因此萌生殺人之動機與犯意？又上訴人行兇之過程如何？究係於殺被害人兩刀之後即行罷手逸去，抑或仍欲續行殺死被害人，因受他人阻止而未遂？當時上訴人有無表達其殺人犯意之言行？行兇所用水果刀是否鋒利堪以取人生命？其行兇手法究係砍殺或劃傷？均足供為審究上訴人有無殺人犯意之參考，乃原審並未深入調查，僅以「上訴人持刀械朝被害人要害之頸部猛砍，傷口分別深達一公分及零點七公分，衡其部位及所用力道，足見被告有殺人故意。」云云，資以認定上訴人係犯殺人罪責，尚嫌理由不備。㈡、上訴人於原審檢附調解筆錄具狀陳稱渠與被害人達成和解，已有悔意，犯後態度良好，請從輕量刑等語（見原審卷第四十一、四十三頁），並非無據。惟原審對此未予審酌，亦未說明其理由，尚嫌疏誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭