最高法院九十年度台上字第三四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三四一四號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年

三月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第一六六六號，起訴案號：台灣屏東地方

法院檢察署八十九年度偵字第一○○四號、八十九年度毒偵字第四五七號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十九年二月五日，在屏東縣潮州鎮○○里○○路六十六巷十一號附近之停車場，以新台幣（下同）一千元之價格，售賣安非他命予倪全成一次；復於同月六日，以二千元、二千五百元之價格，先後售賣安非他命予倪全成二次等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠共同被告，或與被告具有共犯關係或其他犯罪上關聯之證人，其所為不利於被告之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。而施用毒品之人，供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條規定，既得邀減其刑，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能採為論罪之基礎。原判決認定上訴人連續售賣安非他命予倪全成，僅憑倪全成之供述，為唯一之證據。但上訴人自始否認有售賣安非他命之犯行；且倪全成於偵查中供稱：「警方說如果檢舉（甲○○）出來，要幫我跟檢察官說好話。」等語（見四五七號偵查卷第八頁）。倘屬不虛，則倪全成是否因警方之利誘或詐欺等不正之方法，致為虛偽之供述，即非無疑。原審未遑深入究明，釐清疑瀆，並調查究竟有何補強之證據，足認其供述確與事實相符，遽為不利於上訴人之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級；復於同條例第四條就販賣不同品項之毒品，分別定其處罰。是否屬毒品危害防制條例所稱之毒品及其品項，不但應憑證據認定之，且須於事實內明確記載，始屬適法。原判決以上訴人經警查獲時，扣得之安非他命十三點二五公克係上訴人供自己施用，夾鏈袋一百零九個亦係其施用安非他命所用之物，並無證據足認為預備販賣毒品之用（見原判決第三面第十八行至第四面第二行）。但對於上訴人售賣予倪全成之物，是否確為安非他命，以及其如何具有營利意圖﹖則均未敘明其所憑之證據及認定之理由，已有可議；而就該安非他命係屬第二級毒品，復未於事實內翔實記載，致與主文及理由不相適合，併嫌欠洽。再，上訴人於原審辯稱其於八十九年二月間，均與郭傳禮在林園的紅毛港作浪板工作，不可能於前開時、地售賣安非他命予倪全成等語，並聲請傳訊郭傳禮為證（見原審卷第二十八頁、第三十四頁、第四十二頁、第四十九頁）。原審既認有調查之必要，查得郭傳禮之住所，但於傳喚未到後，卻未進一步依法強制其到庭，亦未說明上訴人之此項辯解如何不足採信？何以已無加以調查之必要﹖同有違誤。上訴意旨指摘原判決關於販賣第二級毒品分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭