最高法院九十年度台上字第三七七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三七七九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李淵源 律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月十八日第二

審更審判決（八十九年度上更㈠字第二五五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署

八十六年度偵字第二六五二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為彰化縣警察局彰化分局莿桐派出所之警員。自民國八十四年七月九日起至八十五年十二月二十九日止，負責彰化縣彰化市平和里警勤區。

其轄區內之蕃茄庭園ＫＴＶ原為自助式ＫＴＶ，於八十三年底改為有女侍陪酒之經營方式，上訴人依規定應查報該店為「酒家（有女侍）」。惟該店之股東葉耀明、謝宏龍、涂錫龍（以上三人另案處理）為免於被查報為「酒家」，竟與該店之公關主任即上訴人乙○○基於交付賄賂之犯意聯絡。自八十四年九月間起至八十五年一月間止，連續五個月在該店裡，按月各交付賄款新台幣（下同）一萬三千元予甲○○收受。甲○○乃違背職務，未依規定查報等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賂賄罪刑，固非無見。

惟查：㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定甲○○自八十四年九月間起至八十五年一月間止，連續五個月在前揭蕃茄庭園ＫＴＶ內，按月收受賄賂一萬三千元，係以乙○○在彰化調查站之供述，及證人即蕃茄庭園ＫＴＶ會計吳釗如、白靜儒之供證，暨扣案之現金支出傳票為其憑據。然乙○○於彰化調查站係供稱：蕃茄庭園ＫＴＶ在八十四年九、十、十一月，及八十五年一月等四個月，每月一萬三千元規費，係由伊向會計小姐領取現金，依葉耀明或謝宏龍指示，在彰化縣警察局彰化分局莿桐派出所管區警員甲○○前來該店時，親自將一萬三千元現金規費交付予甲○○收取。至於葉耀明及謝宏龍另以何種方式交給派出所何人，伊並不清楚等情（見八十五年十月三十日乙○○調查筆錄）。則乙○○並未承認於八十四年十二月間交付賄款予甲○○。又扣案之八十四年十二月份現金支出傳票上，僅蓋有「主任乙○○」職章、簽有「陳」字樣、日期為八十四年十二月十四日、會計科目為「雜支」、摘要欄為「茶葉錢」、金額記為「一萬三千元」等內容（見八十五年十月三十日乙○○調查筆錄後所附現金支出傳票影本），並無領款用途之明確記載。而製作該次現金支出傳票之會計白靜儒於彰化調查站調查時，並未供明乙○○向伊領款後，將錢交給何人；復於原審之前審證稱：乙○○領取該款作何用途，伊不清楚等語（見八十五年十月二十九日白靜儒調查筆錄、原審前審卷㈡第三一頁）。另證人吳釗如證述：八十四年十二月之支出傳票，並非伊所製作（見吳釗如八十五年十月三十日調查筆錄）。至謝宏龍、葉耀明供述：伊等並無交付賄款予甲○○情事（見原審前審卷㈠第八一、八二、九三頁）。則能否謂甲○○曾於八十四年十二月，向蕃茄庭園ＫＴＶ收受賄款，尚非無疑，饒有深入研求之必要。乃原審未詳予審究論述，即遽謂甲○○曾於八十四年十二月，向蕃茄庭園ＫＴＶ收受賄款一萬三千元，不免速斷，且有理由不備之違誤。㈡原判決謂乙○○固否認經手八十四年十二月間之向甲○○行賄行為，然因其與該蕃茄庭園ＫＴＶ之股東葉耀明、謝宏龍、涂錫龍對於向甲○○交付賂賄，有犯意之聯絡及行為之分擔，乙○○縱未全部經手，仍應共同負責，而認定乙○○亦共犯八十四年十二月之行賄罪責（見原判決理由一之（五））。但依乙○○供述：葉耀明、謝宏龍以何種方式，交賄賂給彰化縣警察局彰化分局莿桐派出所何人，伊並不清楚（見八十五年十月三十日乙○○調查筆錄）。而由上所述，葉耀明、謝宏龍均否認有向甲○○行賄情事。復依原判決之載述，乙○○係受僱於該蕃茄庭園ＫＴＶ，擔任公關主任，而聽老闆之命行事（見原判決第二頁第十六行、第十七頁第五、六行）。意謂乙○○並非該公司之股東，而僅受僱於該蕃茄庭園ＫＴＶ任職。則八十四年十二月係由何人經手行賄﹖如乙○○未經手該月份之行賄，縱該蕃茄庭園ＫＴＶ股東有行賄情事，其與乙○○有何關聯﹖如何謂乙○○就該部分有犯意之聯絡及分擔犯罪行為之實施，不無疑義。乃原審未深入調查釐清，並詳實說明其理由，即逕為前開推論，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈢貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條、第三條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第十一條第一項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第二條、第三條所規定之人，向具有該條例第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第十一條第二項另規定，不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第二條人員身分之非公務員，向具有第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第一項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同。本件原判決認定乙○○與蕃茄庭園ＫＴＶ之股東葉耀明、謝宏龍、涂錫龍共同對於依據法令從事公務之甲○○，關於違背職務之行為，交付賂賄，乃就乙○○論以共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之罪。而據乙○○及謝宏龍供述，謝宏龍於本件案發時為彰化縣議員（見乙○○八十五年十月三十日調查筆錄、原審前審卷㈠第八一頁）。則謝宏龍於當時似為依據法令從事公務之人員，原判決認定乙○○與之共犯貪污治罪條例第十一條第一項之罪，而未闡述何以於結論欄未引用貪污治罪條例第三條之理由，要屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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