最高法院九十年度台上字第四三二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四三二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張景豐律師

上訴人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十八

日第二審判決（八十七年度上訴字第四七四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十六年度偵字第一四○三六、一六九○七、二一九一二號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審依水土保持法第三十二條第一項及其他相關之規定，論上訴人甲○○、丙○○以共同連續在私人山坡地未經同意擅自從事堆積土石、處理廢棄物之使用，致生水土流失罪，均累犯，甲○○處有期徒刑壹年；丙○○處有期徒刑捌月，及論上訴人乙○○以共同在私人山坡地未經同意擅自從事堆積土石、處理廢棄物之使用，致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑柒月之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。

惟按：㈠水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。本件原判決認定上訴人等共同在私人山坡地，未經同意擅自從事堆積土石及處理廢棄物之行為，已致生水土流失等情，係以證人即台北縣政府承辦人員蔡瑞格於檢察官勘驗現場時，證稱：「（上訴人甲○○、丙○○共同犯罪之地點）未做好坡面保護措施，有造成坍方之虞，隨意堆置廢土，廢土未加設防止沖刷及排水設施，有致生公共危險之虞」；「（上訴人甲○○、乙○○共同犯罪之地點）未做好坡面保護措施會倒塌，造成沖蝕、坍方之虞，隨意堆置廢土，廢土未加設防止沖刷及排水設施，有致生公共危險之虞」等語，為其憑據（見原判決理由之㈡）。然查上開證言縱屬無訛，亦僅足以證明上訴人等之犯行，有致生水土流失之危險等情，至於是否業已發生水土流失之結果等實害，即上訴人等之行為已否達於既遂之程度，則無憑判斷而仍有疑義。原審就此攸關法律適用之重要待證事實，未予詳察究明，遽為不利於上訴人等之論斷，難謂適法。㈡水土保持法第三十二條第一項之規定，固重在保育水土資源，但亦含有竊佔罪之本質，以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，而擅自墾殖或為開發、經營等行為為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發、經營，即與該條項之構成要件有間。原判決認定上訴人甲○○、丙○○二人未經同意，擅自在台北縣林口鄉○○○段頂福小段八六八、一五三三之一、一五三四之一地號等私人山坡地上，倒置建築廢料及土石等情部分，於理由欄內就該上訴人二人未取得前揭土地所有權人之同意一節，並未敘明其憑以認定之證據及理由，於法已有未合。又依卷內資料，上訴人甲○○於檢察官偵查中即已辯稱：上開八六八地號土地為伊父余發山所有，伊係經過父親同意而使用等語，並提出土地登記簿謄本及余發山之同意書影本為證（見偵字第一四○三六號偵查卷第三十至三十四頁），原審對於此項辯解及其所提之證據如何不足採取，未予調查指駁，即就該八六八地號部分，併為不利於上訴人甲○○、丙○○等之認定，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭