最高法院九十年度台上字第六四八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六四八二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上訴人即被告

乙○○

右　 一　 人

選 任辯護 人　林東乾律師

被　　　　告　丙○○

選 任辯護 人　李振燦律師

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月二十六日

第二審判決（八十八年度上訴字第二八三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十五年度偵字第二五○六一號、八十七年度偵字第二一○六號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台北市信安興業股份有限公司（下稱信安公司）總經理，基於概括之犯意，於民國八十二年間，由意圖幫助逃漏稅捐之愛心塑膠企業有限公司（下稱愛心公司，負責人朱燆亮）、耀德營造有限公司（下稱耀德公司，總經理劉京仁）等公司、行號開立不實之統一發票，交由甲○○作為進項憑證，在業務上作成之營業人銷售額與稅額申報書上，將此不實事項列入扣抵進項稅額內，持向桃園縣稅捐稽徵處行使，逃漏營業稅新台幣（下同）四百六十二萬零九百四十元。復於八十三年至八十五年間，將前開不實事項登載於其業務上作成之營利事業所得稅結算申報書上，持向財政部台灣省北區國稅局申報，以此不正當方法，分別逃漏八十二年度、八十三年度及八十四年度營利事業所得稅一百九十三萬一千五百十五元、二百六十七萬七千零五十元及二百三十八萬九千四百零五元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵管理之正確性。又上訴人乙○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會塑膠工廠（下稱退輔會塑膠廠）業務員，為依據法令從事公務之人員。於八十四年間辦理該廠參與南區電信局ＰＥ管等多項採購案，基於概括之犯意，先後收受信安公司交付之支票五紙，面額共二十二萬八千三百五十五元之賄款等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑；並維持第一審論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，駁回其於第二審之上訴。復以公訴意旨略稱：被告丙○○係耀德公司負責人，於八十二年至八十四年間製作不實之統一發票，幫助信安公司逃漏營業稅及營利事業所得稅，而涉有商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十三條等罪嫌部分，不能證明其犯罪。因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知丙○○無罪。固非無見。

惟查：㈠公司與公司負責人在法律上並非同一人格主體，依稅捐稽徵法第四十七條第一款處罰公司負責人之規定，係以公司為納稅義務人，因有同法第四十一條所定應罰之行為，基於刑事政策之考慮，將應處徒刑部分轉嫁於公司負責人；於此情形而受罰之公司負責人乃屬「代罰」性質，其犯罪主體仍為該納稅義務人之公司，並非公司負責人。而公司為法人，不具有犯罪能力，自無犯意存在，當無基於概括犯意逃漏稅捐可言，從而代罰之公司負責人自亦不成立連續犯。本院六十九年度台上字第三九二八號刑事判決與此意旨不同之部分，已為晚近之見解所不採。原判決猶援引本院之該判決，謂稅捐稽徵法第四十七條第一款係就公司負責人犯罪行為所為之規定，而非公司刑責轉嫁由其負責人「代罰」；並認甲○○先後逃漏稅捐之數行為，係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論云云，難謂無判決適用法則不當之違法。又原判決認定愛心公司等公司、行號負責人朱燆亮等人開立不實之統一發票，幫助信安公司逃漏稅捐。倘屬無訛，則彼等似應成立稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪，尚無從與甲○○論以同法第四十七條第一款之共同正犯。乃原判決復謂甲○○與朱燆亮等人就此部分亦有犯意聯絡及行為分擔，而「應論以共同正犯，且係間接正犯」

，不但與事實之認定相互齟齬，且混淆「共同正犯」與「間接正犯」之概念（所謂間接正犯，係指犯罪行為人利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪行為而言；故犯罪行為人與被利用者之間，並無成立共同正犯之餘地），尤有違誤。再，商業會計法第七十一條第一項之罪屬身分犯，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員犯之者為限。原判決事實內未認定甲○○係商業負責人或其他有該等身分之人，遽以上開條項論處其罪刑，併嫌欠洽。㈡原判決採憑共同被告郭肇銓及證人曹瑋中之供述，以信安公司在投標前，即與退輔會塑膠廠承辦人乙○○有行賄之合意（見原判決第八面第六行至第九面第八行）。但經核原判決所援引郭肇銓、曹瑋中之供述，或稱「（信安公司）則會提撥利潤的百分之二十五到百分之三十二給參加投標的廠商吃紅」，或稱「若本公司得標，則以得標價之四分之一作為搓圓仔湯錢，或陪標佣金，再平均分予陪標廠商」等語。而乙○○亦供稱：「沒有收賄，有收到五張支票，但錢是信安公司給我們工廠吃紅的費用，工廠是公營事業，沒有名目入帳支出，所以由承辦人員暫時保管，在工廠得標時，我就拿來給其他廠商，類似信安公司給我們的方式……」、「（該筆錢）我拿去給廠商……但是全數支出，超出部分暫時由我墊款，下次信安公司給我錢，再扣回，一向都是如此處理……」等語（見原審卷第二宗第三九四頁、第三九五頁）。證人即其他廠商負責人或業務承辦人張美月、黃美娥、林惠遠、陳燕崑、李清立等人於原審亦均證稱曾收受乙○○交付退輔會塑膠廠之款項等語（見原審卷第二宗第三九八頁、第四二二頁至第四二三頁）。如果不虛，則郭肇銓、曹瑋中所稱信安公司提出得標金額之一定比例，給予其他參與投標之同業廠商，是否即屬交付乙○○個人之賄賂？饒有再事探求之餘地。究竟信安公司因何交付支票予乙○○？倘屬賄賂，則其踐履賄求之對象為何？仍應深入根究明白，始足以發現真實而昭折服。㈢原判決以甲○○在第一審法院已明確供稱係向耀德公司之「劉董」（即劉京仁）購買發票，核與丙○○辯稱耀德公司之業務係由劉京仁負責一節相符（見原判決第二十一面第三行至第五行），資為丙○○無罪判決論據之一。但甲○○嗣於原審改稱：「信安公司向耀德營造買發票是向丙○○所買，不是向劉京仁所買，他出國在買賣發票之前。」等語（見原審卷第二宗第五二九頁）。復具狀陳明其於第一審法院審理中，因受丙○○之託，致為不實之陳述；事實上劉京仁早在本案發生前，即已出國返回僑居地，出售發票者確係丙○○等語（見原審卷第二宗第五六四頁）。原判決對於甲○○先後所為歧異之供述，未說明如何斟酌取捨之理由，已嫌疏略。而就信安公司向耀德公司購買登載不實統一發票之日期為何？斯時劉京仁是否仍在國內或已返回其僑居地？此與判斷甲○○之供述何者為可採，及證人杜淑雲等人證言之憑信性攸關。原審未予詳查究明，併有可議。檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於乙○○其餘不另為諭知無罪之部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭