最高法院九十年度台上字第六九六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六九六三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年

八月九日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一五九號，起訴案號：台灣澎湖地方

法院檢察署八十七年度偵字第四五六、六五五、六五六號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○冒用「蔡玉惠」之名（偽造文書部分業經第一審法院另案判刑確定），與劉啟弘共同基於販賣第一、二級毒品營利之概括犯意，分別於民國八十七年七月十日、同月十八日，在彰化縣彰化市「愛麗都旅社」各以新台幣（下同）一千元之代價，連續販賣第二級毒品安非他命予陳俊傑吸用。又於同月二十一日，在同旅社內，以二千元之代價販賣第一級毒品海洛因予蔡佾臻（原判決誤載為蔡侑臻）施用，嗣於同月二十三日中午十二時許，蔡佾臻交付二千元委託陳俊傑幫忙購買海洛因時，為警查獲，經陳俊傑之供述，於同日（七月二十三日）中午十二時許，在「愛麗都旅社」七○三室，當場查獲上訴人及劉啟弘，並扣得上訴人所有，供販賣毒品所用之帳簿一本，及劉啟弘所有之海洛因一包（淨重約○點○三公克）、安非他命三小包（淨重約○點九二公克）。上訴人復承前述概括之犯意，於八十七年八月十二日下午一時許，將海洛因一包（毛重十六‧五公克，淨重十五‧七七公克）及安非他命一包（原重二‧○三公克，驗餘重二公克），藏置於其所穿戴之胸罩內，自台中搭乘飛機至澎湖縣馬公市，欲販賣給綽號「唐葳」之人；嗣於同日下午五時五分許，在馬公市○○路八十二號「中興旅社」四樓四○三室，為警查獲而未得逞等情，因而撤銷第一審諭知不受理之判決，改判論處上訴人以共同連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。至意圖販賣而持有毒品罪，則指基於販入以外之其他原因而持有，持有後始起意售賣者而言；倘意圖販賣而持有毒品，則須已著手於賣出之行為而尚未交付買賣之標的物（毒品），始屬販賣毒品罪之未遂犯。本件原判決就上訴人攜帶海洛因及安非他命至澎湖縣馬公市，欲販賣予綽號「唐葳」者部分，變更檢察官起訴時所引意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之法條，認上訴人該部分係犯販賣第一級及第二級毒品未遂罪，然於事實欄內，對於上訴人取得該部分毒品之原因為何，是否自始即以轉賣營利之意思而販入？或因其他原因持有後，始行起意售賣？

倘屬後者，上訴人已否與綽號「唐葳」之人為買賣之約定？是否已著手於賣出之行為而未遂？凡此攸關上訴人此部分之行為，應成立何項罪名之重要事實，原判決均未詳加調查，明白認定，自不足為判斷其適用法律正當與否之依據。㈡按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決於事實及理由欄內，認定並說明扣押之帳簿一本，為上訴人所有，係供其販賣毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。

然依卷內資料，上訴人自警訊至原審審理時，一再供稱：該帳簿係伊之男友曹仁德所有等語（見彰化縣警察局警卷第九至十頁、上更㈠卷第六十九頁、上更㈡卷第九十一頁）。又上開帳簿，經公訴人勘驗結果，「其內大部分記載雜事，部分頁數有記載綽號及金額數目」，此有勘驗筆錄在卷可憑（見台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第六三一九號偵查卷第二十八頁），而依該勘驗筆錄所附帳簿內頁影本觀之，並無相關於原判決所認定，向上訴人與共犯劉啟弘購買毒品之陳俊傑、蔡佾臻等人及其買賣價款，或上訴人擬出售毒品之對象即綽號「唐葳」者之紀錄（見同上偵卷第二十九至三十三頁）。是前揭帳簿是否確為上訴人所有？與本件販賣毒品有何關聯？均仍有疑義而待釐清，原審未予究明，遽為沒收之宣告，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭