最高法院九十一年度台上字第一七六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一七六六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八

年十一月二日第二審判決（八十八年度上訴字第一九八號，起訴案號：台灣台東地方

法院檢察署八十七年度偵字第一五八三、二五九八、二六二五、二七六四號），提起

上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於概括之犯意，自民國八十七年三月下旬起，至同年六月下旬止，於原判決附表所示之時、地，先後多次販賣第二級毒品安非他命予吳東原、林勝福、劉冠成、楊朝順、聶百成、謝國益及綽號「左腳」之不詳姓名年籍人等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑捌年，固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第二級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄內未明確記載上訴人之販賣第二級毒品有無此項營利之意思，有判決失其依據之違誤。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，不以當場搜獲扣押者為限。原判決事實欄既認定上訴人於原判決附表所示之時、地，販賣第二級毒品等情，乃原判決對於上訴人因供販賣毒品所得之財物，未依上開規定為沒收等諭知，難謂於法無違。(三)無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。上訴人所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，原審於依連續犯規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重，亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，但均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭