最高法院九十一年度台上字第二七六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二七六○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三

月九日第二審判決（八十九年度上訴字第二八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢

察署八十八年度偵字第九九三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○意圖營利非法販賣安非他命之概括犯意，以其所有門號0000000000號行動電話機充為連絡工具，於民國八十八年五月十三日或十四日之凌晨，在基隆市○○路一０二號旁，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣重約一公克之第二級毒品安非他命予林進雲。又於同年月十八日中午，在基隆市○○路一六四號統一戲院二樓之統一保齡球館廁所內，以三千元之價格販賣重約二公克之安非他命予林進雲。同日林進雲在該保齡球館為警查獲，並扣得其甫向被告購入之該包二公克安非他命，經林某供述，始悉被告販賣安非他命之情，乃在警方授意下，林進雲與被告相約在基隆市○○路電信局見面，同日下午二時四十五分許，被告携帶安非他命一包（驗餘含包裝一、一五五公克），搭乘他人自小貨車抵達上址，旋為埋伏現場之警察逮獲，並扣得該包安非他命等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定被告連續販賣安非他命二次予林進雲既遂，並以警方查扣林進雲甫向被告購入之安非他命重約二公克為據。然警方所查扣之該包約二公克之物品，是否確係第二級毒品安非他命，原判決並未說明其所憑之證據，自有理由不備之違誤。㈡、依被告於八十八年十二月二十九日提出於原審之刑事上訴狀，記載其當時住居所為「現在台灣台北戒治所強制戒治中」，而觀諸原審所定之審判期日傳票，既未依法向該戒治所送達，審判期日亦未向該戒治所洽提被告到庭審判，遽以被告經合法傳喚無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，其踐行之訴訟程序，亦非適法。

檢察官上訴意旨雖未指摘及此，但屬本院得依職權調查之事項，仍應認原判決違背法令，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭