最高法院九十一年度台上字第二九七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二九七四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李國弘律師

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九

年二月一日第二審更審判決 (八十八年度上更㈠字第四○六號，起訴案號：台灣嘉義

地方法院檢察署八十六年度偵字第一七○四號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○基於幫助之概括犯意，先後於民國八十四年十一月間某日及八十五年五月一日，在嘉義縣水上鄉○○路一六○巷一號其任職之芳登美容院前，明知黃秋蘭 (另案由檢察官偵辦) 意圖營利，並基於概括犯意，連續二次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予賴玉梅 (另案審理) ，每次各一包，每包價格新台幣 (下同) 一千元，竟依黃秋蘭之囑咐將安非他命轉交予賴玉梅吸用，嗣賴玉梅為警查獲，經其供出安非他命來源而破獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人連續幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決理由謂上訴人甲○○坦承於上揭時地，依黃秋蘭之囑咐「兩次」將安非他命轉交予賴玉梅等情不諱云云。但核閱卷內筆錄，上訴人僅供認曾於八十五年五月一日交付安非他命予賴玉梅一次 (見警卷第一頁反面、偵卷第十頁正面、一審卷第三一頁反面、原審更㈠卷第二九頁反面) ，原判決認上訴人坦承轉交「兩次」之事實，與卷證資料不符，於法尚有未洽。㈡刑法上之幫助犯，係以正犯成立犯罪為要件，且必須對正犯之犯罪事實有所認識，而以幫助之意思給予助力，始足當之。原判決認定上訴人依黃秋蘭之囑咐兩次將安非他命轉交予賴玉梅，連續幫助黃秋蘭非法販賣安非他命，事實欄並註明黃秋蘭「另案由檢察官偵辦」等語。然黃秋蘭否認與賴玉梅相識，亦否認曾囑咐上訴人轉交安非他命予賴玉梅，而卷內除上訴人與賴玉梅先後不一之供述外，並無其他證據證明黃秋蘭曾販賣安非他命予賴玉梅，原判決僅說明黃秋蘭否認其事委無足採，對於黃秋蘭有無被檢察官提起公訴，憑何證據認定黃秋蘭曾販賣安非他命予賴玉梅，以及上訴人係明知黃秋蘭販賣安非他命予賴玉梅，仍以幫助之意思代其轉交各節，均未詳為論敘，難謂適法。㈢以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，應成立共同正犯，而非幫助犯。非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，賣方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為。原判決認定上訴人明知黃秋蘭非法販賣安非他命予賴玉梅，竟依黃秋蘭之囑咐將安非他命轉交予賴玉梅，如果無訛，則上訴人已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原判決認係幫助犯，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭