最高法院九十一年度台上字第三七九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三七九七號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十

一年三月二十一日第二審判決（九十年度上重訴字第二三號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署八十九年度偵字第二七二０三號、九十年度偵字第一二七七號），提起

上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十九年十一月下旬某日，與曾富文（另行偵查中）及綽號「博仔」之不詳姓名成年男子共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定以新台幣（下同）二十萬元之代價，由乙○○於同年十二月二日至台北市接運海洛因一批至高雄市交予曾富文售賣牟利，曾富文並先交付二萬元予乙○○作為定金。乙○○遂與上訴人甲○○謀議共同運輸該海洛因，於同月一日下午八時許，自屏東縣崁頂鄉駕車前往台北市；翌（二）日中午十二時許，在台北市○○○路與民權東路口松山機場附近，由「博仔」交付裝有海洛因磚二十塊（合計淨重六千九百三十四點七三公克）之黑色手提袋予乙○○，並約定於同日下午九時許，曾富文將派人在高速公路九如交流道旁麥當勞速食店前取貨。乙○○取得海洛因磚後，即以一萬元之代價交由甲○○運送，並駕車載送甲○○至台北縣五股鄉搭乘遊覽車前往高雄，指示甲○○在九如交流道下車，至麥當勞速食店前交貨，乙○○則駕車尾隨監控而共同運輸毒品。迨同日下午九時四十分許，甲○○依指示在九如交流道下車後，即經警查獲，乙○○則乘隙逃逸，嗣因甲○○之供述，循線緝獲乙○○等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同運輸第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠本件第一審判決後，乙○○提起第二審上訴，其先後所具之上訴書狀，或僅指摘原（第一審）判決關於運輸第一級毒品部分違法（見原審卷第六頁），或泛稱原（第一審）判決認事用法均有違誤云云（見原審卷第十四頁）。嗣於原審受命法官訊問時，陳明：「毒品的部分上訴，其餘的部分不上訴」（見原審卷第五十七頁），復於原審審判期日陳述上訴要旨稱：「判太重，我不知道裡面是毒品」等語。而原審審判長仍就其關於偽造公印文及竊盜部分，踐行訊問事實、調查證據及辯論等程序（見原審卷第二四一頁至第二四七頁），並於判決主文諭知「原判決（即第一審判決）撤銷」，將第一審判決關於乙○○運輸第一級毒品、偽造公印文及竊盜部分，全部予以撤銷，但對於偽造公印文及竊盜部分，則未自為判決並依法定程式記載其事實及理由，究竟乙○○第二審上訴之範圍及原審審判之範圍如何？殊嫌含混不明，難謂於法無違。㈡共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。基此法理，依法必須沒收之物，於共犯間自應採連帶責任之例；故於各該共犯之同一或先後所為之判決內，對於依法必須沒收之物，均應為全部沒收之諭知，始屬適法。原判決以乙○○、甲○○就運輸前開海洛因之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；復謂乙○○運輸毒品所得代價二萬元，已將其中一萬元交付甲○○，既非不可分，且毒品危害防制條例亦無貪污治罪條例共同收受之賄賂應連帶沒收追繳之適用，自應分別諭知沒收（見原判決第七面第十四行至第十七行），因將乙○○、甲○○共同運輸毒品所得之二萬元，諭知各沒收一萬元，併有判決適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭