最高法院九十一年度台上字第四一四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四一四九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八

十九年四月十二日第二審判決（八十九年度上訴字第二四二號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署八十八年度偵字第二四四七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，於民國八十八年八月上旬某日下午十一時許，及同月十四日下午四時許，連續二次在高雄市○○○路與吳鳳路口之「九達撞球場」，將其原先向綽號阿進之不詳姓名男子所購買，每包新台幣（下同）一千元之第二級毒品安非他命，以每包一千元之價格，轉讓予黃森宏施用等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告連續轉讓第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決謂被告坦承於前揭時間，將其原先向綽號阿進之不詳姓名男子所購買每包一千元之安非他命，連續以同一價格轉讓予黃森宏施用，而以之作為被告有本件犯行之依據（見原判決理由一）。然稽之卷內資料，上訴人於警訊、偵查中並未供述曾轉讓安非他命予黃森宏（見警訊卷第一、二頁、偵查卷第十三頁）。而於第一審及原審則供稱：係與黃森宏合資購買安非他命，由伊出面購買安非他命後，將黃森宏應得部分交給渠等情（見第一審卷第二六、二七、四二頁、原審卷第十九、三一之二頁），亦非供陳將原先購買之安非他命，以同一價格轉讓予黃森宏。據此以觀，原判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。

㈡犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文。此項關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯上開條項之罪者，其因犯罪所得之財物，倘未能證明確已費失，均應依上開規定宣告沒收之。原判決既就被告論以上開條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，復認定被告係連續二次，以每包一千元之價格，將安非他命轉讓予黃森宏。惟未依上開規定併將該價款諭知沒收，復未說明其何以不予宣告沒收之理由，尚難認適法。㈢原判決以證人黃森宏對其究竟係向被告購買安非他命，或與被告合資購買安非他命之供證前後不一，而認該證人之證述不足採為被告意圖營利，販賣安非他命之證據。然證人黃森宏於警訊、偵查中、第一審初訊時，已具體證稱向被告購買安非他命之時間、地點、價錢等情（見警訊卷第六頁、偵查卷第十三頁、第一審卷第二五、二六頁）。即被告於第一審及原審對黃森宏確有交錢給伊，伊則交付安非他命予渠乙節亦供陳不諱。並以係與黃森宏合資購買安非他命置辯。而以營利之意圖交付安非他命，收取對價之行為，為販賣。如先持有後，未具營利意圖而授受安非他命，為轉讓。若因他人別無管道購買安非他命施用，而事先約定由其幫助出面代購或合買安非他命，並分攤價金分受安非他命，則為幫助施用。究竟被告與黃森宏之關係如何？何以甘冒被認係意圖營利販賣安非他命予黃森宏之風險，而為所謂與黃森宏合資購買安非他命行為？黃森宏於其後翻異前供，所為與被告合資購買安非他命之有利於被告之供述，是否為事後迴護被告之詞，尚非全然無疑。如其以每包一千元之相同價格交付安非他命予黃森宏，但有無減損其分量而賺取價差？彼此間授受安非他命之行為，究為販賣或轉讓抑為幫助施用，事實尚欠明白。乃原審未深入研求，細心勾稽，究明該黃森宏所供前後不符之原因，所供究以何者為可取？即以上開證人前後所供不符，而遽謂其證詞並不足作為被告意圖營利，販賣安非他命之證據，難謂無調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭