最高法院九十一年度台上字第四七二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四七二六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

選任辯護人

陳俊傑律師

被告

甲○○

右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九

十一年四月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣新竹

地方法院檢察署八十九年度偵字第三一四三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告乙○○自民國八十九年五月三十一日晚上七時許起，在新竹縣湖口鄉湖鏡村十五鄰二八０之三號二樓住處房間內，未經許可無故持有可發射子彈，具殺傷力之仿義大利ＢＥＲＥＴＴＡ手槍之改造玩具手槍一支及口徑九ｍｍ制式子彈二顆、具殺傷力之口徑八ｍｍ改造子彈三顆，迄同年六月三日上午十時三十分許，為警於上址查獲，並扣得前開槍、彈等情，因而維持第一審論處被告乙○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑部分之判決，駁回該被告之第二審上訴；另以公訴意旨略稱：被告甲○○於八十九年五月三十一日，未經許可在前揭同案被告乙○○住處，以新台幣二萬元之代價，轉讓具殺傷力之上開改造手槍一支予乙○○，因認被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項之罪嫌云云部分，則以經審理結果，認不能證明被告甲○○犯罪，因而維持第一審諭知該被告無罪之判決，駁回檢察官該部分之第二審上訴，固非無見。

惟查：㈠共同被告不利於己之陳述，亦為證據之一種，倘其所述其中之一部分經查為真實時，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分與事實不符，即認全部均無可採。

原判決認不能證明被告甲○○犯罪，係以共同被告乙○○對其持有扣案槍枝、子彈之來源，於警訊時供稱：係甲○○所寄放；及至偵查中則稱：係向甲○○購買玩具槍，事後交付綽號「阿龍」之人打通改造；迨至第一審及原審復改稱：係甲○○所寄放，寄放當時業已改造完成云云，先後所稱不一，尚難憑信，為其主要論據之一（見原判決第十頁，理由貳之三）。然查乙○○就其持有之上開槍、彈，係向甲○○所購買或甲○○所交付寄藏等情，前後所供雖有不同，惟其對於該槍、彈係自甲○○處取得之基本事實，其陳述則始終一致。又查被告甲○○於警訊時亦坦承：「我是於八十八年約三月份左右，乙○○問我有沒有槍，我便問要做什麼，乙○○說有用到，我便於當天的傍晚將改造手槍一支交給乙○○，並對他表示該槍我沒有用到，你不用還我了」

、「我是看跳蚤雜誌有在賣槍，便於八十八年的過年大年初一到初三之間，在台中市○○路以新台幣六千元購買的」、「該槍管原先是沒有通的，是叫我一個朋友綽號叫『阿龍』的幫我做的，而『阿龍』現在於新竹監獄服刑中」等語（見偵查卷第七頁背面、第八頁）。原判決就被告二人供詞相符（即扣案之槍枝係甲○○交付予乙○○）部分，得否與扣押之上開槍枝等證據相互補強利用，而使被告甲○○之犯罪事實獲得確信，並未詳予勾稽說明，遽為有利於被告甲○○之判決，難謂已符採證法則，於法自有未合。㈡犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第十八條第四項前段定有明文。本件被告乙○○於第一審即主張其有上開應依法減輕或免除其刑之事由（見第一審卷第一五八頁），原判決則以「被告乙○○對於持有槍枝、子彈犯行部分並非完全自白，並辯稱自始無意受託或持有，且就扣案槍枝、子彈來源，前後供述亦有不一，本件復無因被告自白而查獲或防止重大危害治安事件發生之情形」為由，認尚無上開減刑或免刑規定之適用（見原判決第七至八頁，理由壹之四）。惟按所謂在偵查或審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查或審判中向職司偵查或審判之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。依卷內資料，被告乙○○對於經警查扣之槍、彈，係甲○○交其持有等情，自警訊時起即坦承不諱，原判決以其並未供出全部之犯罪事實，復辯稱並無犯意，即認其不屬自白，難謂適法。又查本件扣案之槍、彈係被告乙○○主動交出等情，為原判決所是認之事實（見原判決第八頁末二行至第九頁第一行），且警方係依據乙○○供出該槍、彈之來源，因而查獲同案被告甲○○一節，亦經證人即承辦警員陳進誠於原審證述甚詳（見原審卷第六十八頁）；原審雖認不能證明甲○○犯罪，然該部分無罪之判決，既有未當，業如上述，則本件有無因被告乙○○之自白因而破獲之情形，亦堪研求。原判決未予詳察審認，遽謂被告乙○○不符上開減免之要件，併有可議。檢察官及被告乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭