最高法院九十一年度台上字第六六七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六六七二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年五月十六

日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十四年度偵字第二一五五○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國八十三年間因妨害風化案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑八月，併科罰金五千元確定，甫於八十四年三月十三日執行完畢，猶不知悔改。於八十四年十月二十三日上午三時五十分許，至高雄縣鳳山市○○○路四四八號意難忘理容院按摩消費，因給付費用尚不足新台幣五百元，與經理蔡崇文發生爭執，甲○○因而心生怨隙，乃夥同一不詳姓名成年男子，二人共同基於殺人之犯意，由甲○○攜帶均未經許可無故持有制式九ＭＭ口徑槍枝手槍一支及同口徑子彈一顆，並由該不詳姓名男子騎機車載甲○○，於同年月三十日上午三時十五分許，至意難忘理容院對面，適蔡崇文、張美慧在理容院前招攬客人，當時張美慧坐在蔡崇文之右手邊，甲○○即持槍朝蔡崇文射擊，竟誤擊中張美慧頭部，張美慧因而受有左顳部貫穿槍傷及腦挫傷等傷，甲○○則乘坐上開機車逃逸。蔡崇文乃報警，而於同日上午九時許，在高雄市○鎮區○○街十一號三樓甲○○住處，逮獲甲○○，嗣張美慧於同年十一月七日上午一時許，因上開槍傷不治死亡等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告以共同殺人，累犯罪，判處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，固非無見。

惟查：按行為人對所採犯罪方法或手段引起之結果，與其所預見之客體有誤，並非其本意時，即學理上所謂打擊錯誤（或方法錯誤），其錯誤應阻卻行為人對該誤擊客體之故意，此與不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，仍應論以故意犯之情形有別。本件原判決於事實欄記載：「甲○○即持槍朝蔡崇文射擊，竟誤擊中張美慧頭部」，並於理由說明：「被告確因與證人蔡崇文先有閒隙，而於右揭時地欲持槍射擊殺害證人蔡崇文，卻誤中坐在身旁之張美慧無訛」等旨（原判決第二頁第五行及第三頁第三至五行）。果該認定無誤，被告殺人犯行之對象既為蔡崇文，而非張美慧，則其槍擊蔡崇文未中，自應構成殺人未遂罪，至其誤擊張美慧致死，應另犯過失致人於死罪，兩罪依想像競合之規定從一重處斷，並無論以一個殺人既遂之餘地。本件其實情為何，即被告持槍射擊前，蔡崇文與張美慧相距多遠？被告之射擊準確度如何？是否瞄準蔡崇文射擊？其有無如擊殺張美慧，亦不違其本意之預見？既攸關其有無打擊客體認識之故意，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未予審認究明，自不足以昭折服。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭