最高法院九十一年度台上字第一四四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一四四三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十八日第二審

判決（九十年度上訴字第二八六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年

度少連偵字第六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○被訴販賣化學合成麻醉藥品部分無罪之判決，改判論該上訴人以連續明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑拾月。並宣告淨重零點貳捌公克之安非他命及包裝袋均沒收，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。又所謂販賣禁藥行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。原判決於判決理由內敘述「本件被告（上訴人）販賣安非他命予何宗達，並無證據證明被告係以營利之意思而販入，亦不能證明被告售出安非他命在圖得利益或已得利益，就其交付安非他命並收得一定代價之行為，自僅能以轉讓罪論處」等詞（見原判決第九頁第五至八行），資為認定上訴人並無營利之意圖，變更檢察官所引應適用之法條，改判論以轉讓禁藥罪。但於事實欄僅記載「甲○○……將其購入原供己施用之安非他命，非基於營利之目的，以每次一包（約０‧五公克），每次新台幣（下同）一千元，每隔二、三個月一次之方式，在台北縣新莊市○○路○○○巷○○○弄○號何宗達住處前巷口附近，連續三次轉讓安非他命予其乾弟何宗達」（見原判決第一頁倒數第一行至第二頁第三行），對於上訴人每次所交付予何宗達之安非他命一包（約０‧五公克），究竟係以若干價款購入？其所讓售之價款究係以原價，或高、或低於購入價格讓與何宗達？此關係上訴人有無營利之意圖，至為重要。乃原判決未於事實欄內明白認定，詳細記載，亦未說明其認定之理由，遽認上訴人無營利之意圖，揆之上開說明，本院即無憑判斷其適用法律是否適當。㈡依卷內資料所載，本件上訴人於民國八十七年一月二十七日上午五時許，在新莊市○○路○○○巷○○○弄○號何宗達住處，欲交付安非他命予何宗達時，警方自上訴人身上查獲之安非他命，經檢驗結果為淨重二‧六八公克，包裝重０‧八二公克，有贓證物品清單、刑事案件審理單、法務部調查局第二三００號檢驗通知書附卷可憑（見八十七年度少連偵字第六九號卷第三十頁、八十七年度訴字第八０一號卷第十

一、十三、十四頁）。是本件扣案之安非他命應係淨重二‧六八公克，另包裝重０‧八二公克。然原判決竟將另案扣押為上訴人自行施用之安非他命０‧二八公克、包裝重０‧二九公克（見八十七年度偵字第八三三四號卷第十九頁、原審卷第七十七頁）諭知沒收，另說明「至於八十七年一月二十七日另扣案之安非他命一包經檢驗結果，淨重僅二‧六公克，數量甚微，被告復供稱：扣案之安非他命係供本身施用等語，應可採信。本院復查無其他積極證據，足資證明該扣案之安非他命確係被告所有供本案犯罪所用之物，爰不諭知沒收」等詞（見原判決第十頁第七至十一行），其事實之認定，顯與卷內資料不符，自有未合。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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